STJ: quando a defesa penal é fraca?
O enunciado da súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal (STF) dispõe: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Para que se demonstre a falta ou deficiência da defesa, não basta a alegação genérica pelo atual defensor, sendo necessária a especificação da negligência ou inércia do Advogado anterior.
Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que “cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador” (HC 299.760/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).
O STJ também já entendeu que a sentença condenatória, por si só, não é prova do prejuízo, nos seguintes termos:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 273/STJ. 3. DEFESA DEFICIENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] 3. A Corte local assentou que, embora “não se possa concluir pelo primor jurídico da defesa”, não há se falar que “o recorrente esteve indefeso”. Nesse contexto, incide na hipótese retratada o enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Note-se que a sentença condenatória não pode ser considerada, por si só, como prova do prejuízo. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Dessarte, não há se falar em nulidade. 4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 279.920/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016)
Em outro caso, o STJ, de modo equivocado, considerou que não há nulidade se a defesa desiste das testemunhas e faz alegações finais genéricas, caso não demonstre prejuízo, “in verbis”:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ART. 121, § 2º, INCISOS II, III E IV DO CÓDIGO PENAL. PRONÚNCIA. NULIDADES. EXCESSO DE LINGUAGEM CONFIGURADO. TESTEMUNHA. RATIFICAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO NO INQUÉRITO. ALEGADA DEFICIÊNCIA TÉCNICA DO ANTERIOR CAUSÍDICO. SÚMULA 523 DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[…]
VI – As alegadas nulidades (atuação do anterior causídico, que desistiu das testemunhas arroladas na defesa preliminar; e as alegações finais que, segundo o Impetrante, seriam genéricas) são relativas, o que faz incidir ao presente caso o Enunciado n. 523, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que afirma que “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (precedentes do STF e do STJ).
Ordem não conhecida.
Habeas Corpus concedido de ofício apenas para anular a decisão de pronúncia, diante do excesso de linguagem.
(HC 304.043/PI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015)
Ora, deixar de produzir provas e se utilizar de argumentação genérica são, evidentemente, uma forma de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto reduzem consideravelmente as chances de absolvição, praticamente inutilizando eventual versão narrada pelo acusado.
Por fim, em outro julgamento, o STJ entendeu que “não se mostra possível declarar a nulidade do processo em virtude da atual Defesa do Apenado discordar da estratégia defensiva adotada pelo causídico que defendia o réu à época do oferecimento das alegações finais” (HC 264.981/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014).
A questão é complexa. Como medir se uma defesa é ou não deficiente? Se não é possível concluir pelo “primor jurídico da defesa”, pode-se falar em ampla defesa?
Talvez a falta de defesa e a defesa deficiente, termos utilizados pela jurisprudência, não sejam algo categorial, isto é, não seja possível identificar critérios de identidade específicos para toda e qualquer situação.
Uma defesa não é deficiente ou inexistente por, genérica e abstratamente, fazer ou deixar de fazer algo específico, mas sim porque, num caso concreto, agiu de forma desidiosa, equivocada ou omissa.
De qualquer sorte, considerando que o STJ adota a lógica da Teoria Geral do Processo e exige a demonstração do prejuízo em caso de nulidade relativa, o Advogado deve jogar esse jogo, apresentando não apenas o ato praticado de forma equivocada pela defesa anterior, mas também as consequências concretas e diretas que poderiam resultar da sua prática adequada.
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