Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no , REsp 1620158/RJ, julgado em 13/09/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. PERDA DE DENTES. DEBILIDADE PERMANENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. LESÃO CORPORAL GRAVE. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL. RECURSO PROVIDO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A deformidade permanente prevista no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal é, segundo a doutrina, aquela irreparável, indelével. Assim, a perda de dois dentes, muito embora possa reduzir a capacidade funcional da mastigação, não enseja a deformidade permanente prevista no referido tipo penal, mas sim, a debilidade permanente de membro, sentido ou função, prevista no art. 129, § 1º, III, do Código Penal. 2. Inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, diante das circunstâncias do delito – modo brutal de execução (mesmo depois de derrubar a vítima, “continuou a acelerar o veículo que conduzia arrastando a moto e o piloto desta” – fl. 85) – e das consequências do crime – “extenso e certamente doloroso tratamento […] com a realização de quatro intervenções cirúrgicas”. 3. Fixada a pena privativa de liberdade do recorrente em 1 ano e 4 meses de reclusão, cujo prazo prescricional é de 4 anos, e transcorridos mais de 4 anos entre o fato (22/12/2008) – época em que era permitido ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa – e o recebimento da denúncia (12/12/2008), o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente é a medida que se impõe. 4. Recurso provido. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. (STJ, Sexta Turma, REsp 1620158/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/09/2016)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
Admissibilidade
De início, constato a tempestividade dos recursos especiais, interpostos ambos com espeque no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal e o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento.
Desclassificação do crime de lesão corporal gravíssima para a lesão de natureza grave
Desde já, chamo atenção para a gravidade da conduta praticada pelo ora recorrente, que poderia, quiçá, haver sido enquadrada em delito mais grave – pois narra a denúncia que o réu, intencionalmente, após discussão no trânsito, “de forma raivosa e descontrolada, fez desvio direcional e ingressou na faixa da esquerda, logo atrás da motocicleta conduzida pela vítima, sendo que propositalmente acelerou o seu veículo, vindo a atingir a traseira da motocicleta, acarretando a sua queda e arrastamento” (fl. 3). Todavia, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, ao pronunciar o recorrente, imputou a ele a conduta prevista no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal.
Feito esse registro, vejo que o primeiro recurso especial cinge-se ao correto enquadramento penal da lesão corporal que acarretou na vítima a perda de peças dentárias: ou o art. 129, § 1º, III, do CP (lesão grave – debilidade permanente de membro, sentido ou função), ou o art. 129, § 2º, IV, do CP (lesão gravíssima – deformidade permanente).
O art. 129 do Código Penal preceitua que:
Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
1º Se resulta: […] III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; […]
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
2° Se resulta: […]
III – perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV – deformidade permanente; […]
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
O Magistrado de primeiro grau, ao proferir a sentença condenatória, consignou que ficou “demonstrado pelo auto de exame de corpo de delito de fls. 20 e de exame complementar às fls. 111/113 que a vítima sofreu a perda de elementos dentários, especificamente, o ‘incisivo central superior esquerdo (21)’ e ‘incisivo lateral superior esquerdo (22)’, conforme fls. 112” (fl. 420). Salientou que “os peritos concluíram que a lesão corporal noticiada resultou em deformidade permanente do ofendido” (fl. 420).
Ao manter a condenação imposta pelo Juiz sentenciante, o Tribunal a quo asseverou ser irreprochável a subsunção da conduta ao crime de lesão corporal gravíssima, em razão da debilidade e da deformidade permanente da função mastigatória, nos seguintes termos (fl. 561):
Não identifico, nem de longe, a existência de substancial divergência no relato dessa testemunha, pessoa de bem, que não se mostrou indiferente ao que presenciou (como de regra ocorre na sociedade – postura individualista, egocêntrica), explicitando, com riqueza de detalhes, o injustificável comportamento do apelante. A hipótese vertente, sem dúvida, não é de crime culposo, simples “acidente de trânsito”, mas sim de manifesta ação dolosa, voltada ao cometimento de lesão corporal, decorrente de banal divergência na via pública, por onde trafegavam os envolvidos. O prolator da sentença, a cujos termos me reporto, passando a integrar este voto (artigo 92, § 4º, do Regimento Interno desta Corte de Justiça), realizou criterioso e minudente exame da prova, que se revela cristalina, plenamente agasalhando o acolhimento da pretensão punitiva; A perda dos incisivos superiores (central e lateral – elementos dentários) não apenas acarreta a permanente debilidade da função mastigatória, mas também deformidade permanente. Considero incensurável o conclusivo parecer da odontologia legal.
Ao contrário do que foi afirmado pelo Tribunal de origem, a discussão não encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ, porquanto não há divergência quanto aos fatos, mas à conclusão jurídico-penal. A questão versada neste recurso especial concentra-se, tão somente, em aplicar a consequência do delito (perda de dois dentes) ao conceito jurídico da deformidade permanente prevista pelo legislador no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal.
Pois bem, deformidade, no sentido médico-legal, ensina Arnaldo Amado Ferreira, “é o prejuízo estético adquirido, visível, indelével, oriundo da deformação de uma parte do corpo” (FERREIRA, A. A. apud COSTA JÚNIOR, Paulo José. Código Penal Comentado. 9. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: DPJ, 2007, p. 129).
A deformidade permanente prevista no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal, portanto, é, para Paulo José da Costa Júnior, “aquela irreparável, indelével” (COSTA JÚNIOR, Paulo José. op. cit., p. 129).
Assim, a perda de dois dentes, muito embora possa reduzir a capacidade funcional da mastigação, não enseja a deformidade permanente prevista no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal. Há evidente confusão, no acórdão impugnado, entre debilidade permanente (configuradora da lesão corporal grave) e deformidade permanente (caracterizadora da lesão corporal gravíssima).
A perda da dentição pode implicar redução da capacidade mastigatória e até, eventualmente, dano estético, o qual, apesar de manter o seu caráter definitivo – se não reparado em procedimento interventivo –, não pode ser, na hipótese, de tal monta a qualificar a vítima como uma pessoa deformada.
Nesse sentido:
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. PERDA DE DENTES. DEFORMIDADE OU DEBILIDADE PERMANENTES NÃO VERIFICADAS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. […] II. Impossibilidade de equiparação da hipótese dos autos, de amolecimento e perda de dois dentes em razão de um soco desferido na boca em meio a uma briga, com casos de mutilações de membros, de nariz ou orelhas, de cicatrizes grandes advindas de queimaduras a fogo ou por substâncias químicas, ocasionadas de forma violenta e dolosa, que só podem ser revertidas através de cirurgia plástica. […] IV. A deformidade permanente apta a caracterizar a qualificadora no inciso IV do § 2º do art. 129 do Código Penal, segundo parte da doutrina, precisa representar lesão estética de certa monta, capaz de produzir desgosto, desconforto a quem vê ou humilhação ao portador, não sendo qualquer dano estético ou físico. Embora se entenda que a deformidade não perde o caráter de permanente quando pode ser dissimulado por meios artificiais, ela precisa ser relevante. V. Hipótese em que há possibilidade de realização de intervenção odontológica capaz de minimizar o resultado da lesão, que embora mantenha o seu caráter de definitiva, a vítima não será considerada uma pessoa deformada. VI. Possibilidade de enquadramento na hipótese de debilidade permanente de função prevista no inciso III, § 1º do mesmo art. 129 do Código Penal, porém, diante da ausência de qualquer laudo pericial atestando eventual perda parcial da função, não se pode proceder ao enquadramento pretendido. VII. Para considerar a lesão como causadora de debilidade permanente seria preciso incursionar pela prova ou quiçá produzi-la nesse sentido tanto para defini-la em termos fáticos quanto para determinar a extensão de seus efeitos físicos, o que é inviável em sede especial, diante do óbice da Súmula 07/STJ. VIII. Recurso não conhecido. (REsp n. 1.220.094/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., DJe 9/3/2011)
Dessa forma, entendo que o resultado provocado pela lesão causada à vítima (perda de dois dentes) subsume-se à lesão corporal grave e, não à gravíssima.
III. Pena-base
O Magistrado a quo, ao firmar a pena-base, fixou-a em 3 anos de reclusão, por serem desfavoráveis ao recorrente as circunstâncias e as consequências do delito, nos seguintes termos (fls. 430-433):
[…] Bem esclarecida à questão, releva destacar que no presente caso a dinâmica criminosa demonstra um modo de execução revelador de acentuada insensibilidade moral, porquanto, o acusado ingressou na pista de rolamento onde seguia a moto e acelerou o seu veículo, sendo que após derrubar o piloto da moto continuou a acelerar o veículo que conduzia “arrastando a moto e o piloto desta” (depoimento de folha 224). Ora, tal forma de atuar denota necessariamente acentuado desapego por valores morais mínimos, conduzindo a necessidade de maior reprimenda penal. […] Descendo ao caso em comento, vê-se no depoimento de folha 227/230, bem como no documento de folha 44, acompanhado das fotos de folha 46/58, que a lesão sofrida pela vítima, além de causar a já mencionada deformidade permanente, ensejou a necessidade de vários procedimentos cirúrgicos, tais como “cirurgia realizada com retalho aberto para remoção de osso vestibular fraturado juntamente com as raízes”, além de uma segunda “cirurgia para colocação de membrana e enxerto ósseo na região dos dentes 21 e 22 devido a uma maior perda óssea”. Após, conforme folha 44, necessitou a vítima de uma terceira cirurgia, sendo esta a “2ª cirurgia de enxerto ósseo e de membrana biológica, adaptação e recolocação da ponte provisória para aguardar o período de cicatrização”. Seguindo adiante, vê-se no mesmo documento que “após o período de cicatrização foi realizada nova cirurgia para colocação do implante do dente 23”. Desta forma, observa-se que como consequência da lesão sofrida, inclusive para tentar voltar a ter uma vida normal, no âmbito social e de trabalho, necessitou a vítima submeter-se a extenso e certamente doloroso tratamento odontológico, com a realização de quatro intervenções cirúrgicas, sendo tal fato conseqüência que excede o campo do resultado típico, com irradiação que ultrapassa a situação comum da tipificação própria da espécie. Assim também, ingressa neste campo das conseqüências do crime a questão relacionada ao prejuízo financeiro suportado pela vítima, a qual já gastou aproximadamente cinqüenta mil reais com as despesas oriundas da lesão sofrida, ingressando aí àquelas com o tratamento odontológico e àquelas outras relativas com aos gastos com a motocicleta, chamando aqui especial atenção o fato de que o crime obrigou a vítima a se submeter a um tratamento absolutamente dispendioso (folha 44 e depoimento da vítima, especificamente em folha 229). Assim, as consequências do crime ultrapassam sobremodo aquelas normais que derivam costumeiramente do tipo penal, ensejando necessariamente maior reprimenda penal, em observância ao ditame constitucional da individualização da pena, sendo o caso presente verdadeira situação acadêmica, no qual induvidosamente se operaram conseqüências que estão além daqueles aspectos alcançados pela concretização do tipo penal.
O Tribunal de origem, ao julgar os embargos infringentes, a despeito de ter mantido a análise desfavorável das circunstâncias e das consequências do delito, redimensionou a pena-base pelos seguintes fundamentos (fls. 683-686):
Na espécie, avaliando os fundamentos colacionados, tenho que o MM. Juiz a quo fez, satisfatoriamente, pontuações concretas e particulares do episódio, enaltecendo positivamente as circunstâncias do crime (à luz da insensibilidade e desapego aos valores sociais mínimos, tendo o Réu atuado com crueldade (STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., AgRg no HC 200073/MS, julg. em 06.05.2014), numa censurabilidade exacerbada pelo modus operandi (STJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª T., AgRg no AREsp 245168/MG, julg. em 20.06.2013) e as consequências do crime (impondo complexo, doloroso e dispendioso tratamento de recuperação odontológica, situação que transcende ao resultado típico e, por isso, viabiliza uma apenação concreta diferenciada (STJ, Rel. Laurita Vaz, 5ª T., HC 240371/RJ, julg. em 18.06.2014). Definitivamente, o caso concreto extrapolou os limites ordinários inerentes à incriminação já versada pela só incidência do tipo penal. A meu ver, o único ajuste que tende a merecer implementação recai não sobre os fundamentos utilizados, mas sim sobre o quantum de aumento estabelecido, minus de avaliação que igualmente está inserido nos limites de avaliação do thema decidendum. E nessa perspectiva, parece-me mais razoável optar por uma solução intermediária, a qual não se posta a manter a fração de aumento estabelecida em 1ª instância (1/2), mas também não chega a encampar a benéfica solução do voto vencido, mediante atração da pena-base ao mínimo legal e posterior concessão de sursis. No particular, sabe-se que não há unidade jurisprudencial sensível acerca dos critérios que devem incidir sobre a quantificação prática da pena-base, relativamente à valoração das circunstâncias judicias do art. 59 do CP. […] Assim, se é verdade que a jurisprudência tem se orientado no sentido de que o aumento de pena na fase intermediária deve gravitar em torno de 1/6 (TJERJ, Rel. Des. Marcus Basilio, 1ª CCrim, ApCrim 185487- 55/2011, julg. em 17.09.2012), não é menos exato que, em linhas gerais, pela similitude prática das circunstâncias, idêntico critério há de ser manejado para a quantificação da pena-base (TJERJ, Rel. Des. Carlos Eduardo Roboredo, 3ª CCrim, ApCrim 176649-26-2011, julg. em 18.06.2013), aliás rigorosamente suficiente para, no caso em concreto, se ter a razoável e proporcional resposta inerente ao juízo de censura. Nessa linha de atuação, projeto essa referência de aumento (1/6), multiplicada pelo número de circunstâncias judiciais negativadas (circunstâncias + consequências do delito), majorando a pena-base segundo a fração de 2/6, pelo que redimensiono a sanção final, à míngua de novas operações, para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida.
Com efeito, as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis pelas instâncias de origem dizem respeito ao modo brutal de execução do delito (mesmo depois de derrubar a vítima, “continuou a acelerar o veículo que conduzia arrastando a moto e o piloto desta” – fl. 85), bem como ao “extenso e certamente doloroso tratamento […] com a realização de quatro intervenções cirúrgicas”, o que, com toda a evidência, transborda para além da tipificação penal.
Assim, inviável a fixação da pena-base no mínimo legal.
Da nova reprimenda
Tendo em vista a desclassificação do delito para lesão grave, cuja pena de reclusão é de 1 a 5 anos, fixo a pena-base em 1 ano e 4 meses – adotando a mesma proporção de aumento aplicada pelo Tribunal de origem, qual seja, 2/6 –, a qual torno definitiva, à mingua de atenuantes, agravantes (2ª fase) e causas de aumento e de diminuição de pena (3ª fase).
Prescrição da pretensão punitiva
Diante da nova pena imposta, verifico a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, consistente na prescrição da pretensão punitiva estatal relacionada ao crime imputado ao recorrente.
O art. 109 do Código Penal disciplina que o prazo prescricional, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.
Assim, uma vez que fixei a pena privativa de liberdade do recorrente em 1 ano e 4 meses de reclusão, a prescrição passa a regular-se pelo caso concreto, cujo prazo prescricional é de 4 anos, conforme dicção do art. 109, V, do Código Penal.
In casu, o fato ocorreu em 22/8/2004 (fl. 2) e a denúncia foi recebida apenas em 12/12/2008 (fl. 174). Transcorridos, então, mais de 4 anos entre o fato e o recebimento da denúncia, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente é a medida que se impõe.
Ressalto que não se aplica a regra inserta no art. 110, § 1º, com a alteração dada pela Lei n. 12.234/2010, porquanto o delito imputado ao recorrente foi praticado à época em que, para cálculo da prescrição, era permitido “ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.
Dessa forma, há que se dizer que a prescrição ocorreu em 22/8/2008.
Dispositivo
À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta praticada pelo recorrente de lesão corporal gravíssima para lesão corporal grave e redimensionar a reprimenda imposta nos termos desta decisão.
Além disso, por ser matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida em qualquer fase processual, declaro, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na ação penal e, por consequência, extinta a punibilidade do crime atribuído ao recorrente.
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