STJ: O art. 127 da LEP deve ser aplicado retroativamente
Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 230659/SP, julgado em julgado em 05/11/2013 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE “CHIPS” DE APARELHO CELULAR. CONDUTA PRATICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.466, DE 29 DE MARÇO DE 2007. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO. FALTA GRAVE RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. APENADO ACOMPANHADO DE ADVOGADO DURANTE PROCEDIMENTO. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.433/2011. NOVA REDAÇÃO AO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PERDA DE ATÉ 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Com a edição da Lei n.º 11.466, de 29 de março de 2007, passou- se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular, como a de seus componentes, tendo em vista que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo. Entender em sentido contrário, permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular uma burla às medidas disciplinares da Lei de Execução Penal. 2. O cometimento de falta grave pelo condenado acarreta a regressão de regime e, consequentemente, o reinício da contagem do prazo para obter o benefício da progressão, além da perda dos dias remidos, sem que se vislumbre ofensa ao direito adquirido ou à coisa julgada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. A penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, consoante o disposto no art. 57 da LEP. E, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar o retorno dos autos ao Juízo das Execuções Penais, a fim de estabelecer a quantidade de perda dos dias remidos, aferindo novo patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais. (HC 230.659/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 19/11/2013)
Leia a íntegra do voto:
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
Conforme anteriormente relatado, o Paciente cumpre pena total de 17 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, pela prática de diversos delitos, dentre os quais, roubo majorado e um latrocínio. A execução penal teve início em 28/09/2001 com término previsto para 10/05/2020.
Em 01/11/2010, o Reeducando cometeu falta grave (posse de três chips de aparelho celular). O Juízo das Execuções Penais, por isso, determinou a regressão de regime, bem como a perda dos dias remidos, in verbis:
“VISTOS. Impõe-se a regressão de regime e a perda dos dias remidos. Com efeito, a prática de falta disciplinar de natureza grave em 01.11.2010 determina a incidência dos artigos 118, inciso I, e 127, da L.E.P., com a regressão de regime e a perda dos dias anteriormente remidos, sobretudo porque a decisão concessiva de remição não produz coisa julgada material nem ofende o direito adquirido. […] A matéria está pacificada com a edição, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da súmula vinculante n° 9. Consigne-se, por oportuno, que a providência do art. 118, §2º da LEP está cumprida ante as declarações de fls. 14. Posto isto, DETERMINO A REGRESSÃO do sentenciado ao regime fechado, atualizando-se no sistema prodesp, e – sem prejuízo – declaro a perda dos dias anteriormente remidos, ex vi do artigo 127 da Lei de Execuções Penais. Elabore-se nova conta de liquidação. Int.” (fl. 55)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, negou provimento ao recurso defensivo, nos seguintes termos:
“[…] 2. A matéria prejudicial não merece acatamento. Em atenção ao disposto no § 2 o do artigo 118 da LEP teve lugar a oitiva do sentenciado, não em Juízo (é verdade), mas assistido por nobre defensora (fls. 14); o ora agravante, embora admitindo terem sido em suas vestes localizados os objetos proibidos, afirmou que a “bermuda é proveniente da recolha do varal nos dias de visita, para posterior averiguação de quem seja o dono”. Frise-se que esta Colenda Câmara, apreciando os Agravos de n°s 990.09.318132-0, 990.10.411315-6 (Comarca de Presidente Prudente, julgados respectivamente em 29 de junho de 2010 e 11 de janeiro de 2011, votação unânime) e 990.10.504114-0 (Comarca de Araçatuba, julgado em 15 de fevereiro de 2011, votação majoritária) houve por bem registrar que, conquanto tenha ocorrido a oitiva do sentenciado fora das dependências do E. Juízo, assumia relevo, também porque o reeducando contasse com a assistência de digno advogado, o fato de terem sido observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sob outro giro, não se há falar em ausência de “direito de defesa tendo em vista que em prol do sentenciado foram ofertadas defesa prévia (fls. 17) e “RAZÕES FINAIS DF DEFESA” (fls. 31/3), “numa demonstração inequívoca que mesmo sendo um procedimento disciplinar administrativo o agravante esteve sempre assistido tecnicamente” (r. parecer). 3. Consoante entendimento sufragado por esta Terceira Câmara Criminal nos Agravos em Execução de n°s 990.08.150681-5 (Comarca de São Paulo, j. em 16 de março de 2010), 990.10.189091-7 (Comarca de Araçatuba, j. em 19 de outubro de 2010) e 990.10.504114-0 (Comarca de Araçatuba, j. em 15 de fevereiro de 2011), “em relação ao acessório de instrumento de porte proibido incide a mesma reserva que pesa sobre este. Incorreu o agravante, pois, na disposição restritiva do artigo 50, inciso VI, da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984. ‘A conduto do reeducando deve ser considerada falta disciplinar grave, pois o inciso em questão é cristalino ao dispor que o indivíduo que estiver na posse de aparelho telefônico, rádio ou similar cometerá falta disciplinar grave (grifos nossos). Portanto, o carregador de celular pode e deve ser inserido como aparelho similar, que permite a comunicação do detento com outros presos ou com o ambiente externo, até porque, o carregador é condição sine qua non para que o aparelho celular venha a funcionar’ (Agravo n° 990.09.056641-8, Comarca de São Paulo, j. em 06 de agosto de 2009, Rei. Des. Marco Antonio). Quanto à mencionada falta de tipicidade da conduta por ausência de previsão legal, cabe observar que tanto a bateria como o carregador configuram componentes essenciais, acessórios importantes, ouso afirmar, imprescindíveis para o funcionamento regular do aparelho. Por óbvio, não tardaria o surgimento de teses procurando descaracterizar a posse de acessórios, sustentando a atipicidade da conduta por ausência de taxatividade da norma. Todavia, a posse de acessórios ou componentes, bem como de qualquer dos instrumentos mencionados no dispositivo legal, ainda que desagregados do principal, é conduta classificada como infração grave’ (Agravo n° 990.09.229468-7, Comarca de Araçatuba, j. em 12 de janeiro de 2010, Rei. Des. Augusto de Siqueira)”. 4. Por derradeiro, convém sublinhar que eventual incidência da Lei n° 12.433/11 fica reservada ao E. Juízo das Execuções Criminais, a fim de que se evite a configuração de Instância suprimida. 5. Em decorrência do exposto, rejeitada a temática preliminar, meu voto nega provimento ao agravo aforado por César Garcez Sorrentino a fim de preservar, pelos méritos que oferece, a r. decisão guerreada. ” (fls. 103/105, grifos acrescidos)
A impetração comporta parcial acolhida.
De início, quanto à apontada nulidade na apuração de falta grave – posse de três “chips” de celulares -, observa-se que o Paciente foi ouvido no procedimento administrativo instaurado para apuração da prática de falta disciplinar contando “com assistência de digno advogado” (fl. 103) e que apresentou consistente defesa técnica, em observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Importa destacar que a conduta do Paciente foi praticada após a entrada em vigor da Lei n.º 11.466, de 29 de março de 2007, que alterou a Lei de Execução Penal, nos seguintes termos:
“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: […] VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.”
Com a edição dessa lei, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular, como a de seus componentes, tendo em vista que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo, em atenção aos reclamos sociais para punir e coibir as crescentes práticas criminosas dentro dos presídios, mormente dos chefes de organizações criminosas.
Além disso, entender em sentido contrário, permitindo a entrada fracionada de um aparelho celular, seria estimular uma burla ao dispositivo da Lei de Execução Penal.
Por esse motivo, é inarredável concluir que a posse de ‘chips”, sendo componente essencial para o funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular em si, caracteriza falta grave.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE COMPONENTE DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR. ART. 50, INCISO VII, DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.466/07, tornou típica a conduta de portar, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. 2. Não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade a atribuição de falta disciplinar de natureza grave por posse de componentes de aparelho telefônico celular, por não ferir a mens legis. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 105.226/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 04/04/2011.)
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2. ALTERAÇÃO POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3. EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE “CHIPS” DE APARELHO CELULAR. CONDUTA PRATICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.466/2007. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, firmou-se, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Louvando o entendimento de que o Direito é dinâmico, sendo que a definição do alcance de institutos previstos na Constituição Federal há de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanças de relevo que se verificam na tábua de valores sociais, esta Corte passou a entender ser necessário amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao Estado Democrático de Direito. Precedentes. 2. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, considerando que a modificação da jurisprudência firmou-se após a impetração do presente mandamus, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 3. É cediço que o propósito primordial da alteração legislativa promovida pela Lei n.º 11.466/2007 foi conter a comunicação entre os presos e o ambiente externo, evitando-se, assim, a deletéria perpetuação da atividade delitiva, notadamente se considerada a proliferação da criminalidade organizada até mesmo no interior dos cárceres. Assim, há de se ter por falta grave não só a posse de aparelho de telefonia em si, mas também de qualquer outro componente imprescindível para o seu funcionamento. Conclusão diversa permitiria o fracionamento do aparelho entre cúmplices apenas com o propósito de afastar a aplicação da lei e de escapar das sanções nela previstas. Flagrante ilegalidade inexistente. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 228.044/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 26/09/2012)
De outro lado, como bem ressaltou o acórdão impugnado, esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem o entendimento no sentido de que o cometimento de falta grave pelo condenado implica a regressão do regime prisional e, consequentemente, o reinício da contagem dos prazos para obter o benefício da progressão de regime. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO NO CÔMPUTO DE BENEFÍCIOS. COMUTAÇÃO DE PENAS E LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. I – No que se refere à impossibilidade de interrupção do cômputo de interstício exigido para obtenção dos benefícios de comutação de penas e livramento condicional, em razão da prática de falta grave, a impetração carece de interesse de agir, porquanto convergente, no ponto, os fundamentos do v. acórdão hostilizado com a tese ora ventilada pelo impetrante. II – Em caso de cometimento de falta grave pelo condenado, será interrompido o interstício exigido para a concessão do benefício da progressão de regime prisional, qual seja, o cumprimento de pelo menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior (Precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.” (HC 125.403/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 01/06/2009.)
“EXECUÇÃO PENAL – HABEAS CORPUS – APENADO QUE, NO REGIME ABERTO, PRATICA FALTA GRAVE – REGRESSÃO E INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A OBTENÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES – ORDEM DENEGADA. 1. Encontrando-se o reeducando no regime aberto e vindo a praticar falta grave, é de rigor a regressão para o regime semi-aberto e a interrupção do prazo para a obtenção de progressão. Precedentes do STF e do STJ. 2. Ordem denegada. (HC 121.487/RS, 6.ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJe de 09/03/2009.)
Outrossim, esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento segundo o qual, reconhecido o cometimento de falta grave pelo sentenciado, cabe ao Juízo da Execução decretar a perda dos dias remidos.
A medida, aliás, não ofende o direito adquirido ou a coisa julgada, já que o instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado, gera, tão-somente, expectativa de direito, até porque o seu reconhecimento não produz coisa julgada material. A própria Lei de Execução Penal estabelece nos arts. 50 e 127 que as faltas disciplinares de natureza grave impõem a perda dos dias remidos.
Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que o cometimento de falta grave, embora interrompa o prazo para obtenção do benefício da progressão de regime, não o faz para fins de concessão do livramento condicional, por constituir requisito objetivo não contemplado no art. 83 do Código Penal.
A propósito:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO 6.706/08. FALTA DISCIPLINAR COMETIDA HÁ MAIS DE 12 MESES. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ao magistrado não é permitido extrapolar os limites da interpretação, na medida em que impõe requisito não-estabelecido no decreto, cuja elaboração é da competência discricionária e exclusiva do Presidente da República, a teor do art. 84, XII, da Constituição Federal. 2. O Decreto 6.706/08 autoriza a comutação de 1/5 da pena imposta ao condenado reincidente que tenha cumprido 1/3 da pena e não tenha sofrido sanção disciplinar por falta grave, praticada nos últimos 12 meses do cumprimento da pena, apurada na forma do art. 59 e seguintes da Lei de Execuções Penais, contados retroativamente a partir da publicação do referido decreto. 3. Consoante o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o cometimento de falta grave não interrompe o prazo estipulado, como critério objetivo, para apreciação dos pedidos de livramento condicional, indulto ou de comutação da pena, pois tal procedimento constrangeria o sentenciado ao cumprimento de requisito temporal não previsto em lei. 4. Ordem concedida para restabelecer a decisão proferida pelo Juízo das Execuções Criminais que deferiu a comutação de pena, nos termos do Decreto 6.706/08.” (HC 159.370/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 07/06/2010.)
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO NA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMUTAÇÃO DE PENA E INDULTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO PELO CONDENADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REMIÇÃO. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 127 DA LEI N.º 7.210/84. SÚMULA VINCULANTE N.º 9, DO PRETÓRIO EXCELSO. 1. O cometimento de falta grave, embora interrompa o prazo para a obtenção dos benefícios da progressão de regime, não o faz para fins de concessão do benefício de livramento condicional, por ausência de previsão legal. 2. Só poderá ser interrompido o prazo para a aquisição dos benefícios do indulto e da comutação de penas, se houver expressa previsão a respeito no decreto concessivo da benesse. Precedentes. 3. A perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave pelo sentenciado não ofende o direito adquirido ou a coisa julgada. O instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado, gera, tão-somente, expectativa de direito, sendo incabível cogitar-se de reconhecimento de coisa julgada material. A própria Lei de Execução Penal estabelece nos arts. 50 e 127 que as faltas disciplinares de natureza grave impõem a perda dos dias remidos. Aplicação da Súmula Vinculante n.º 9 do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem parcialmente concedida, para restringir a interrupção da contagem do prazo de cumprimento da pena somente para fins de progressão de regime.” (HC 159.815/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 31/05/2010.)
No mesmo sentido dispõe a Súmula n.º 441 desta Corte Superior de Justiça, in verbis:
“A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.”
Também quanto ao indulto, parcial ou total, não pode o cometimento de falta grave interromper a contagem do prazo para sua aquisição, se não houver expressa previsão no decreto concessivo da benesse, em obediência ao princípio da legalidade.
Confiram-se, por oportuno, os seguintes julgados sobre o tema:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO NA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMUTAÇÃO DE PENA E INDULTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO PELO CONDENADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REMIÇÃO. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 127 DA LEI N.º 7.210/84. SÚMULA VINCULANTE N.º 9, DO PRETÓRIO EXCELSO. 1. O cometimento de falta grave, embora interrompa o prazo para a obtenção dos benefícios da progressão de regime, não o faz para fins de concessão do benefício de livramento condicional, por ausência de previsão legal. 2. Só poderá ser interrompido o prazo para a aquisição dos benefícios do indulto e da comutação de penas, se houver expressa previsão a respeito no decreto concessivo da benesse. Precedentes. 3. A perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave pelo sentenciado não ofende o direito adquirido ou a coisa julgada. O instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado, gera, tão-somente, expectativa de direito, sendo incabível cogitar-se de reconhecimento de coisa julgada material. A própria Lei de Execução Penal estabelece nos arts. 50 e 127 que as faltas disciplinares de natureza grave impõem a perda dos dias remidos. Aplicação da Súmula Vinculante n.º 9 do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem parcialmente concedida, para restringir a interrupção da contagem do prazo de cumprimento da pena somente para fins de progressão de regime.” (HC 159.815/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 31/05/2010.)
“Comutação da pena (requisitos). Falta grave (ocorrência). Período aquisitivo (contagem). Interrupção (descabimento). 1. A comutação da pena poderá ser concedida ao condenado a pena privativa de liberdade, desde que se verifiquem as condições estabelecidas no Decreto nº 5.993/06. 2. O cometimento de falta grave não há de importar a interrupção da contagem do prazo para a concessão da comutação da pena. Uma vez preenchidos os requisitos previstos, não hão de ser impostos novos obstáculos. 3. O entendimento de que o paciente, em razão do cometimento de falta grave, não havia preenchido requisito objetivo para a concessão do benefício – na espécie, fato reconhecido pelo Tribunal de origem, não pelo Juízo da execução – deve ser afastado.4. Ordem concedida.” (HC 124.353/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, DJe de 23/03/2009.)
Contudo, no tocante à perda dos dias remidos, constata-se a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada por esta Corte, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
A propósito, cumpre salientar que a constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal, que impõe a perda dos dias remidos pelo cometimento de falta grave, foi reafirmada, por diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal, ensejando a edição da Súmula Vinculante n.º 9, que possui o seguinte teor:
“O disposto no artigo 127 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”
Por oportuno, trago à colação os seguintes julgados proferidos no âmbito do Pretório Excelso e desta Corte Superior de Justiça:
“‘HABEAS CORPUS’ – EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REMIÇÃO – COMETIMENTO DE FALTA GRAVE – PERDA DOS DIAS REMIDOS – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA QUE CONCEDE A REMIÇÃO PENAL – ATO DECISÓRIO INSTÁVEL OU CONDICIONAL – RECEPÇÃO DO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 09/STF – PEDIDO INDEFERIDO. – O estatuto de regência da remição penal não ofende a coisa julgada, não atinge o direito adquirido nem afeta o ato jurídico perfeito, pois a exigência de satisfatório comportamento prisional do interno – a revelar a participação ativa do próprio condenado na obra de sua reeducação – constitui pressuposto essencial e ineliminável da manutenção desse benefício legal. – A perda do tempo remido, em decorrência de punição por falta grave (art. 127 da Lei de Execução Penal), não vulnera o postulado inscrito no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. É que a punição do condenado por faltas graves – assim entendidas as infrações disciplinares tipificadas no art. 50 da Lei de Execução Penal – traz consigo consideráveis impactos de natureza jurídico-penal, pois afeta, nos termos em que foi delineado pelo ordenamento positivo, o próprio instituto da remição penal, que supõe, para efeito de sua aplicabilidade e preservação, a inexistência de qualquer ato punitivo por ilícitos disciplinares revestidos da nota qualificadora da gravidade objetiva. Doutrina. Precedentes. (STF, HC 94.366/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 11/09/2009.)
“HABEAS CORPUS. PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA AFERIÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO. POSSIBILIDADE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO PRESCRITA NO ART. 58 DA LEP. QUESTÃO DEFINIDA PELA SUPREMA CORTE. SÚMULA VINCULANTE Nº 9. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 112 da Lei de Execução Penal estabelece que o sentenciado que cumprir 1/6 (um sexto) da pena no modo anterior e apresentar bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo Diretor do estabelecimento prisional, terá direito à progressão de regime. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que a prática de infração de natureza grave interrompe a contagem do lapso para aferir o direito à progressão de regime. 3. Quanto aos dias remidos, esta Corte Superior entende que a prática de falta de natureza grave implica a perda da totalidade dos dias remidos, não se fazendo qualquer ressalva quanto à limitação da aludida sanção. 4. A Suprema Corte pacificou a questão acerca da constitucionalidade do art. 127 da LEP firmando o entendimento de que não se lhe aplica o limite de 30 (trinta) dias previsto no art. 58 da mencionada lei, ao sumular, em caráter vinculante, o seguinte verbete: ‘O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.’ (Súmula Vinculante n. 9). 5. Ordem denegada.” (HC 138.548/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 15/03/2010.)
Contudo, a edição da Lei n.º 12.433, de 29 de junho de 2011, trouxe nova redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, que assim dispõe:
“Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.” (sem grifos no original)
Vê-se que a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, consoante o disposto no art. 57 da LEP. E, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. LEI N.º 12.433/2011. NOVA REDAÇÃO AO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PERDA DE ATÉ 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS PELO CONDENADO. PROGRESSÃO DE REGIME: CABIMENTO. LIVRAMENTO CONDICIONAL E INDULTO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal, que impõe a perda dos dias remidos pelo cometimento de falta grave, foi reafirmada, por diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal, ensejando a edição da Súmula Vinculante n.º 9. 2. A partir da vigência da Lei n.º 12.433, de 29 de junho de 2011, que alterou a redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, consoante o disposto no art. 57 da Lei de Execuções Penais. 3. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal. 4. O cometimento de falta grave, embora interrompa o prazo para a obtenção do benefício da progressão de regime, não o faz para fins de concessão de livramento condicional, por constituir requisito objetivo não contemplado no art. 83 do Código Penal. Súmula n.º 441 deste Tribunal. 5. Só poderá ser interrompido o prazo para a aquisição do benefício do indulto, parcial ou total, se houver expressa previsão a respeito no decreto concessivo da benesse. Precedentes. 6. Ordem parcialmente concedida para, reformando o acórdão impugnado, restringir a interrupção do prazo somente para fins de progressão de regime. Habeas corpus concedido, de ofício, para, reformando o acórdão e a decisão de primeiro grau, na parte referente à perda total dos dias remidos, determinar o retorno dos autos ao Juízo de Execuções, para que se complete o julgamento, aferindo novo patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais.” (HC 200.046/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 01/09/2011.)
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem para determinar o retorno dos autos ao Juízo das Execuções Penais, a fim de estabelecer a quantidade de perda dos dias remidos, aferindo novo patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do art. 127 da Lei de Execuções Penais.
É como voto.
Leia também:
