audiência de custódia

Evinis Talon

A audiência de justificação para homologação da falta grave é obrigatória?

12/06/2018

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A audiência de justificação para homologação da falta grave é obrigatória?

Inicialmente, estabelece o art. 118, §2º, da Lei de Execução Penal:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: […]

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

Assim, deve-se ouvir previamente o condenado nas hipóteses em que existe a possibilidade de regressão de regime, isto é, quando o apenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 118, I, da LEP), frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa imposta (art. 118, §1º, da LEP).

A título de exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou uma decisão para que fosse realizada a audiência de justificação do apenado:

[…] Impositiva a designação de audiência de justificação, assegurados a ampla defesa e o contraditório, nos termos do § 2º do artigo 118 da LEP, com as declarações do apenado, em juízo, sob o amparo de defesa técnica, para eventual reconhecimento da falta grave, com seus consectários lógicos e legais. Nulidade da decisão que reconheceu a falta grave declarada, determinando o retorno dos autos à origem para que seja aprazada audiência de justificação. […] (TJ/RS, Oitava Câmara Criminal, Agravo Nº 70077201895, Rel. Isabel de Borba Lucas, julgado em 30/05/2018)

Destarte, entende-se que a não realização da audiência de justificação para prévia oitiva do apenado fere os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Insta citar ainda o art. 59 da Lei de Execução Penal, que dispõe: “praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”

No mesmo sentido, a súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.”

Infelizmente, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, quando o apenado já tiver sido ouvido durante o PAD e tiver sido acompanhado por Advogado ou Defensor Público, é dispensável sua oitiva em juízo. Cita-se, por exemplo, decisão recente da Quinta Turma do STJ:

[…] II – É desnecessária nova oitiva do reeducando em juízo, antes da homologação da falta grave, se ele teve a oportunidade de se manifestar no âmbito do procedimento administrativo, instaurado para apurar a prática de infração disciplinar, acompanhado da defesa técnica. Precedentes. […] (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 425.059/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/03/2018)

O fundamento desse entendimento consiste no fato de que o PAD – que tramita no estabelecimento prisional – já assegura o contraditório e a ampla defesa, cumprindo o art. 5º, LV, da Constituição Federal, o que torna desnecessário um novo interrogatório perante o Juiz.

Questiona-se, todavia, esse entendimento.

O reconhecimento da falta grave pode provocar inúmeras consequências prejudiciais ao apenado, como a regressão de regime e a perda parcial dos dias remidos, devendo o juízo da execução decidir sobre elas. Assim, nada mais correto do que possibilitar que o apenado seja interrogado pelo Juiz da execução penal, que é o Juiz natural para decidir sobre o reconhecimento da falta grave e a aplicação das consequências legais.

Em suma, apesar do entendimento do STJ, entendo que o procedimento administrativo disciplinar – que tramita no estabelecimento prisional – é necessário, assim como a realização de audiência de justificação perante o Juiz da execução penal.

Quem atua na defesa deve argumentar que a realização de um sem o outro constitui nulidade que impede o reconhecimento da falta grave, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Evidentemente, após o reconhecimento da nulidade, é possível que seja realizado o ato omisso, desde que ainda não tenha ocorrido a prescrição da falta grave.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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