Superior Tribunal de Justiça

Evinis Talon

STJ: legalidade do flagrante esperado

16/03/2019

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Na edição nº 120 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça (clique aqui), foram fixadas 11 teses sobre a prisão em flagrante.

Confira abaixo a terceira tese:

“No flagrante esperado, a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e passa a monitorar a atividade do agente de forma a aguardar o melhor momento para executar a prisão, não havendo que se falar em ilegalidade do flagrante.”

Confira algumas ementas relacionadas à tese:

1) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO MONITORADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FLAGRANTE ESPERADO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. 2. Na espécie, em momento algum os agentes induziram ou instigaram a recorrente a praticar o crime de tráfico de entorpecentes, sendo certo que, antes mesmo da abordagem policial, o delito em questão já havia se consumado em razão de haver trazido consigo e transportado a droga, o que afasta a mácula suscitada na irresignação. Precedentes. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO ENVOLVIMENTO PRETÉRITO DA ACUSADA COM O NARCOTRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Em sede de habeas corpus e de recurso ordinário em habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar demonstrada, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, e ainda, a atipicidade da conduta. 2. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no presente reclamo, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDAMENTADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. DIVERSIDADE E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A considerável quantidade de tóxico apreendido por ocasião do flagrante, aliada a diversas denúncias dando conta de que a recorrente e o corréu, seu companheiro reincidente no crime de narcotráfico, comercializavam entorpecentes reiteradamente em sua residência, são fatores que revelam dedicação à narcotraficância, justificando a preservação da preventiva. 2. Condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, revogarem a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da medida extrema. 3. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso desprovido. (RHC 103.456/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018)

2) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 3. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULA N. 145/STF. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. FLAGRANTE ESPERADO. RÉUS MONITORADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 3. O verbete n. 145 da Súmula do Supremo Tribunal Federal dispõe que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Contudo, não se pode confundir o flagrante preparado – no qual a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível – com o flagrante esperado – no qual a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão. 4. No caso dos autos, verificou-se que os pacientes já estavam sendo monitorados, não tendo havido provocação prévia dos policiais para que se desse início à prática do crime de tráfico de drogas. Ademais, consta do acórdão impugnado que as abordagens dos veículos ocorreram de forma autônoma, tendo a ligação telefônica apenas demonstrado o vínculo entre os pacientes, encontrando-se ambos em flagrante delito. Nesse contexto, não há se falar em flagrante preparado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 438.565/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

3) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTRODUÇÃO ILEGAL EM TERRITÓRIO NACIONAL DE INSUMO DE ENTORPECENTES. IMPORTAÇÃO CLANDESTINA DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA. MATÉRIA-PRIMA DESTINADA À PREPARAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDUTA TÍPICA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. OBITER DICTUM. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Em essência, a oposição de embargos de declaração almeja o aprimoramento da prestação jurisdicional por meio da integração de julgado que se apresenta ambíguo, omisso, contraditório, obscuro ou com erro material (art. 619 do CPP). 2. A importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006. 3. A conduta do embargante atendeu tanto à tipicidade formal – pois constatada a subsunção do fato à norma incriminadora – quanto à subjetiva, visto que inegável o dolo do agente ao solicitar a importação clandestina das sementes de maconha, consequentemente há como reconhecer presente a tipicidade material, na medida em que o comportamento atribuído se mostrou suficiente para caracterizar o tráfico, nos termos do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006. 4. Não se aplica à espécie a Súmula 7/STJ, porquanto não se discutem fatos, mas, sim, sua classificação jurídica. Em termo diversos, dir-se-á, ainda, e com razão, que a função deste Superior Tribunal não é revolver provas, rediscutir matéria fática. No entanto, também seria suma injustiça aceitar os fatos com a errônea classificação jurídica dada pelas instâncias ordinárias, se a outra classificação, mesmo tendo como incontroversos os fatos, chegar a esta Corte Superior. 5. As simples considerações feitas de passagem pelo Tribunal de origem, a título de obiter dictum, não revelam uma tese jurídica oportunamente suscitada e devidamente resolvida no acórdão a quo, na forma como exigido pelo conceito de causa decidida presente no art. 105, III, da Constituição da República, para autorizar a revisão da matéria por este Superior Tribunal. 6. A jurisprudência desta Corte Superior considera que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se trata de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. 7. A questão tratada nos autos foi decidida e fundamentada à luz da legislação federal. Inexiste, portanto, vício consistente em ambiguidade, omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 619 do CPP). 8. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1442224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016)

4) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À DENÚNCIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Nos termos da Súmula nº 145/STF, “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo responsável por entregar mercadorias ? peças automobilísticas. O ora paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga apreendida. 3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua residência, quando lhe foram entregues as encomendas ? pelo funcionário da transportadora ? e dada voz de prisão. Assim, inexiste flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante esperado. 4. Não há falar em ofensa ao princípio da correlação se as condutas pelas quais o paciente foi condenado ? aquisição e remessa de entorpecentes ? foram devidamente lançadas no aditamento à peça acusatória. 5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. 6. Na hipótese, houve a indevida exasperação a título de motivos do crime, pois a alusão ao lucro fácil é inerente ao tipo penal. 7. Reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão de regime, deve ser afastado o óbice legal contido no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 8. Ordem parcialmente concedida para, de um lado, afastando da condenação a circunstância judicial indevidamente valorada, reduzir a pena recaída sobre o paciente, de 5 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa; de outro lado, afastar a vedação à progressão de regime prisional. (HC 83.196/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2010, DJe 09/08/2010)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros e palestrante.

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