Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 358.105/SC, julgado em julgado em 02/02/2017 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FURTO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO CABÍVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”. 3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente. 4. Hipótese na qual embora o réu ostentasse duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos apurados nos autos, uma delas foi valorada na primeira fase do critério dosimétrico, tendo ensejado a exasperação da pena-base à título de maus antecedentes, remanescendo apenas uma a ser sopesada na segunda fase de individualização da pena, não havendo qualquer óbice à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 5. Quanto ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269. Precedentes. 6. Writ não conhecido e habeas corpus, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções proceda à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 358.105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Está inscrito no acórdão ora impugnado:
“[…] A defesa pretende que, na segunda fase do cálculo, o aumento ocasionado pela agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) seja integralmente compensado pela mitigação ensejada pela atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal). A insurgência não merece acolhida. A certidão de fl. 23/24 dos autos digitais evidencia que o acusado ostenta 02 (duas) condenações penais pretéritas hábeis a gerar reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64 do Código Penal. Uma delas, contudo, fora considerada na primeira etapa do cálculo, a título de maus antecedentes, como se percebe da análise da sentença (fl. 126 dos autos digitais). Com efeito, a majoração referente à agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) deve superar o abrandamento da sanção decorrente da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), conforme requerido pelo Ministério Público. Em primeiro lugar porque a existência de reincidência específica, isto é, pela prática do mesmo crime que ora se apura, impõe um recrudescimento em maior grau. […] A medida também se justifica na redação do art. 67 do Código Penal, segundo a qual a circunstância agravante da reincidência deve preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea. Por pertinente, transcreva-se referido dispositivo legal: […] Frise-se, por oportuno, que o fato da reincidência preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea não significa que esta última deva ser ignorada, mas, sim, que, no embate entre tais circunstâncias, a reincidência prevalecerá. É bem verdade, porém, que há entendimento jurisprudencial – não majoritário, frise-se – que concorda com a citada compensação, como por exemplo o Habeas Corpus n. 242.422/MS, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 26/06/2012, onde se admitiu a referida providência. Porém, em julgados mais recentes da referida Corte Superior, todavia, têm anotado a inviabilidade da compensação, principalmente quando o acusado ostenta mais de uma condenação ou é reincidente específico. […] Na hipótese, portanto, acurada a opção do Magistrado sentenciante em dar preponderância à agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, efetuando, na segunda etapa do cálculo, a majoração da pena, esta, contudo, em patamar mais modesto, considerado o peso da atenuante. IV – Do requerimento de abrandamento do regime de cumprimento de pena Requer o réu/apelante a fixação do regime semiaberto ou aberto para o cumprimento da reprimenda de reclusão. Entendo, todavia, que o regime inicial de cumprimento de pena mais adequado à hipótese é, de fato, o fechado, haja vista as certidões de antecedentes criminais de fls. 23/24 dos autos digitais, que revelam a habitualidade com que o acusado desrespeita o ordenamento jurídico e, em específico, o patrimônio alheio. Creio que a existência de duas condenações pretéritas, ambas pelo crime de furto, evidencia a necessidade de se impor uma maior repressão penal em razão do novo crime cometido, e, via de consequência, impede a concessão de regime mais brando, ensejando a prevalência daquele imposto sentencialmente. Com efeito, também na fixação do regime inicial de resgate da reprimenda deve o juiz sentenciante buscar a efetivação dos objetivos da sanção, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização do apenado” (e-STJ, fls. 215-221).
No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.
Tem-se decidido, também, em se tratando de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, que não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.
Confira-se:
“[…] 1. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, ‘é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência’. 2. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente.” (AgRg no REsp 1.518.232/RO, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 9/11/2015.)
“[…] 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, ‘É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal.’ (AREsp n. 1.154.752/RS, DJe 4/9/2012). 2. No caso, o agravante ostenta apenas uma condenação definitiva anterior, não havendo, assim, impedimentos à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.” (AgRg no AREsp 710.851/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/09/2015.)
In casu, embora o réu ostentasse duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos apurados nos autos, uma delas foi valorada na primeira fase do critério dosimétrico, tendo ensejado a exasperação da pena base à título de maus antecedentes, remanescendo apenas uma a ser sopesada na segunda fase de individualização da pena, não havendo qualquer óbice à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
Quanto ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269.
A seguir, parcialmente, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto. 2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie. […] 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015, grifou-se)
“HABEAS CORPUS. ART. 1°, II, DA LEI N. 8.137/1990, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CP. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADOS PELO JULGADOR. WRIT DENEGADO. 1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido. 2. A vetorial culpabilidade, analisada como maior grau de censurabilidade da conduta, deve ser mantida quando o acórdão registra a maneira articulada do réu para cometer a sonegação fiscal, pois ele, de forma engenhosa, criou uma empresa formalmente integrada por sócios que, em verdade, não compunham a sociedade empresarial, com a intenção preordenada de lesar o erário. Tal reprovabilidade não é inerente ao tipo penal, pois a fraude fiscal prescinde da criação de empresa de fachada. É inviável a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu primário e condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão quando há registro de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), consoante o teor dos arts. 33, §3° e 44, III, ambos do CP. […] 6. Habeas corpus denegado.” (HC 335.245/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015, grifou-se)
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções proceda à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.
É o voto.
Leia também:
