STJ e a aplicação da teoria da perda de uma chance probatória

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no HC n. 829.723/PR, decidiu que se o Ministério Público deixa de produzir prova que colabore para o deslinde do feito, há a aplicação da teoria da perda de uma chance probatória e, consequentemente, a absolvição do réu.

Confira a ementa relacionada:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE OUTRA FONTE MATERIAL INDEPENDENTE DE PROVA. LEADING CASE DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC 598.886/SC, REL. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. ACUSAÇÃO QUE DEIXOU DE PRODUZIR PROVA RELEVANTE. FILMAGENS DO LOCAL QUE NÃO FORAM TRASLADADAS AOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS, TODAVIA, CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. No caso, contata-se, sem a necessidade de reexame aprofundado da prova, que a condenação do Réu teria se amparado nos (i) reconhecimentos feitos pelas vítimas na fase extrajudicial (sendo que apenas um foi objeto de confirmação em juízo) e (ii) no depoimento dos policiais – estes últimos, em síntese, apenas informaram que o serviço reservado da polícia esteve no local dos fatos e apresentou fotos às vítimas, que reconheceram o Paciente. Não foram ouvidas, em juízo, testemunhas que por ventura tivessem presenciado os fatos imputados ao Paciente e a res furtiva não foi apreendida na posse do Réu. 2. O reconhecimento realizado em solo policial não observou o art. 226 do Código de Processo Penal. Nem mesmo se sabe a quantidade de fotografias que foram apresentadas aos ofendidos, tampouco se os policiais cuidaram de, primeiro, exigir a descrição das características físicas dos agentes. Até porque, também não houve a materialização do reconhecimento em auto formal, como determina o art. 226, inciso IV, do Código de Processo Penal Penal. 3. Consoante pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal constitui “garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de ‘mera recomendação’ do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 4. Não há como olvidar, in casu, o concreto risco de reconhecimento falho, pois, em seu novo depoimento, a Vítima informou que “após o roubo os policiais exibiram fotografias a ele e às demais vítimas e que, ‘no susto’, acabou reconhecendo o acusado. Disse não se recordar mais das características dos assaltantes e afirmou que em juízo confirmou o reconhecimento porque os policiais ‘me deram a ideia’ e ficou com a certeza de que o revisionando era um dos autores do crime”. 5. Além da nulidade do reconhecimento, houve grave falha na persecução penal, relativamente à produção de provas. No depoimento prestado na fase extrajudicial, a Vítima informou que a ação criminosa teria sido filmada por câmeras de segurança do ônibus e que as imagens poderiam ser solicitadas na sede da empresa de ônibus. O policial miliar, por sua vez, também informou que, segundo relato das vítimas, havia um veículo modelo gol, de cor branca, que teria auxiliado na fuga dos autores do crime, tendo repassado, inclusive, a placa do carro. 6. As imagens das câmeras de segurança e a apuração sobre o veículo envolvido no roubo seriam de fato de importância salutar para o correto deslinde do feito, pois, considerando-se que o Paciente nega o envolvimento no crime, a filmagem poderia comprovar a tese defensiva ou até mesmo colocar a salvo de quaisquer dúvidas a versão acusatória. Embora, ao oferecer denúncia, tenha o Parquet requerido a expedição de ofício à empresa de ônibus para o fornecimento das imagens das câmeras de segurança, ao que parece, a referida diligência não foi cumprida e não houve outras tentativas de obtenção da referida prova, frise-se, de suma importância no contexto em exame. 7. Aplicação, ao caso, da teoria da perda de uma chance probatória. Precedentes deste Sodalício (HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023 e AgRg no AREsp n. 2.203.435/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/12/2022, DJe 13/12/2022, v.g.). 8. De rigor a concessão da ordem, seja pela inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento do Réu, seja pela não produção de prova salutar para o deslinde do feito que, injustificadamente, não foi produzida pela Acusação. 9. Pedido não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o Paciente. (HC n. 829.723/PR, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

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