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STJ: dosimetria da pena em caso de exigir vantagem indevida antes de cirurgia pelo SUS

02/06/2020

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Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1627014/SC, julgado em 15/08/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CONCUSSÃO. COBRANÇA INDEVIDA DE CIRURGIAS REALIZADAS PELO SUS. OFENSA AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. HIGIDEZ DO DECRETO CONDENATÓRIO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. SITUAÇÃO DE ESPECIAL VULNERABILIDADE DOS PACIENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE EXORBITA DOS NORMAIS À ESPÉCIE. INOBSERVÂNCIA A DEVER INERENTE À PROFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA INTRÍNSECA AOS ELEMENTOS DO TIPO. AFASTAMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA TAMBÉM QUANTO AO QUARTO FATO. PRAZO SUPERIOR A TRINTA DIAS. DICÇÃO DA TURMA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. MULTA AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em se constatando que o Tribunal manifestou-se acerca de todos os pontos aventados pela defesa, não há falar em ofensa ao art. 619 do CPP.

2. A atual sistemática processual adotou o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, previsto no art. 155 do CPP, o qual dispõe que o magistrado pode apreciar livremente a prova, desde que apresente fundamentos concretos sobre a sua convicção.

3. Tendo as instâncias ordinárias entendido pela existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, aferir a fragilidade do conjunto fático-probatório encontra óbice no enunciado sumular 7/STJ, o qual veda o reexame de provas na estreita via do recurso especial.

4. O fato de ter o acusado exigido pagamento indevido mesmo diante da situação de vulnerabilidade dos pacientes – à beira de uma cirurgia que definiria suas vidas ou em estágio terminal – é circunstância apta a majorar a pena-base, pois não é inerente ao tipo penal previsto no art. 316 do CPP.

5. Esta Corte já teve oportunidade de manifestar entendimento de que a mencionada agravante do abuso de poder não deve ser aplicada quando o tipo penal pressupor a violação a dever funcional, na vertente do abuso.

6. Quanto à continuidade delitiva, filio-me, também na hipótese, ao entendimento segundo o qual não há falar em aplicação da regra quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias. Precedentes.

7. Todavia, na dicção da douta maioria da Turma, na hipótese, dadas as circunstâncias concretas do caso – cujo lapso temporal supera apenas em alguns dias mencionado período e em que se tem um mesmo contexto fático para a prática das condutas -, incide a referida regra processual, de modo que deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre todos os crimes.

8. Consolidou-se neste STJ a orientação no sentido da impossibilidade de aplicação de multa por litigância de má-fé na esfera criminal, a despeito de se ter, no processo penal, a boa-fé processual como um de seus princípios elementares. Precedentes.

9. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao recorrente a 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 13 dias-multa e afastar a multa por litigância de má-fé. (REsp 1627014/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 29/08/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Nefi Cordeiro:

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):

De plano, não vislumbro as omissões destacadas pelo recorrente, porquanto a Corte a quo manifestou-se expressamente sobre todos os tópicos apontados na origem, consoante se observará das transcrições a serem expendidas no presente voto.

Afasto, portanto, a alegação de ofensa ao art. 619 do CPP.

Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 316 do Código Penal, por três vezes, porque teria exigido pagamento de cirurgias realizadas em pacientes, na condição de médico cirurgião do SUS.

Em suas razões recursais, sustenta ofensa aos arts. 155 e 156 do CPP, sob o argumento de que o ônus da prova incumbe ao acusador e por entender insuficientes as provas dos autos, bem como violação ao art. 386, II, do CPP, porquanto, a despeito de se tratar a concussão de crime de natureza formal, não enseja dispensa da prova da materialidade, sendo imperiosa a demonstração da exigência de vantagem indevida (fl. 1327).

A condenação foi lastreada nos seguintes fundamentos (fls. 1195/1210):

[…]

Consigne-se que a atual sistemática processual adotou o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, previsto no art. 155 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que o magistrado pode apreciar livremente a prova, desde que apresente fundamentos concretos sobre a sua convicção. Desse modo, o sistema processual brasileiro confere ao juiz liberdade para valorar a prova, pautado no livre convencimento motivado, fruto da sua independência funcional, podendo formar sua convicção ponderando as provas que reputar devidas. A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONCUSSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. MATÉRIA JÁ ANALISADA EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. FRAGILIDADE DA CONDENAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. CAPTAÇÃO POR UM DOS INTERLOCUTORES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. […] 2. Se o Tribunal de origem, soberano na análise do material cognitivo, concluiu que o Juiz sentenciante analisou as provas produzidas na fase inquisitorial em consonância com os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, não há falar em violação do art. 155 do CPP, uma vez que, observado o princípio do livre convencimento motivado, o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar. 3. Verificar a fragilidade do conjunto fático-probatório encontra óbice no enunciado sumular 7/STJ, o qual veda o reexame de provas na estreita via do recurso especial. 4. É pacífico, neste Superior Tribunal e no Pretório Excelso, que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade, prescinde de autorização judicial (RHC 31.356/PI, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/3/2014, DJe 24/3/2014). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1205036/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015), com destaques.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CONDENAÇÃO. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA ESTREITA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 2. De acordo com o sistema do livre convencimento motivado – persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova -, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio (arts. 93, IX, da CF/88 e art. 155 do CPP, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.690/08), o magistrado tem ampla liberdade, desde que o faça motivadamente, na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor. 3. In casu, a Corte de origem consignou que “a materialidade encontra-se devidamente demonstrada pelo laudo de exame de corpo delito (conjunção carnal), pelas declarações da vítima e das testemunhas. A autoria não comporta dúvidas, diante das declarações seguras da vítima, corroboradas pelos depoimentos das demais testemunhas. Não obstante tenha o apelante negado a prática delituosa, suas declarações são repletas de sutilezas e engenhosidades. Com efeito, os autos estão fartamente preenchidos de provas que atestam a autoria e a materialidade do crime atribuído ao apelante”. 4. “No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente” (HC 293.916/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 11/12/2014). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 295.078/PI, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 11/02/2015), com destaques.

Vale ressaltar, destarte, que, tendo as instâncias ordinárias entendido pela existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, aferir a fragilidade do conjunto fático-probatório encontra óbice no enunciado sumular 7/STJ, o qual veda o reexame de provas na estreita via do recurso especial.

No que toca à pena imposta, consignou a Corte de origem:

Passa-se, pois, à dosimetria da pena.

Em relação ao segundo fato, a culpabilidade do acusado é inerente ao tipo penal assacado. Não registra antecedentes criminais (fls. 892-893). Não há nos autos informações ou apurações a respeito de sua conduta social e personalidade. Os motivos e as consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do delito merecem ser negativamente sopesadas em razão de que, mesmo na situação delicadíssima de seus pacientes, à beira de uma cirurgia que definiria suas vidas, muitos deles com doenças em estágio terminal, sem respeito e humanidade alguma, o acusado exigiu dinheiro mesmo diante desse quadro. Não houve qualquer contribuição por parte da vítima.

Assim, ponderadas as circunstâncias judiciais, nos, termos do art. 59, inciso II, do CP, pela prática do delito disposto no art. 316, caput, do Código Penal, fixa-se a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não incidem circunstâncias atenuantes, mas existe a agravante prevista no art. 61, II, g, também do CP, porque praticado com violação de dever inerente à profissão, o que se majora a pena em 4 (quatro) meses, resultando 2 (dois) anos e oito (08) meses de reclusão.

Há incidência de causa de aumento, ex vi do art. 71 do Código Penal, a qual será objeto de análise logo em seguida.

Concernente ao terceiro fato, a culpabilidade do acusado é inerente ao tipo penal assacado. Não registra antecedentes criminais (fls. 892-893). Não há nos autos informações ou apurações a respeito de sua conduta social e personalidade. Os motivos e as consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do delito merecem ser negativamente sopesadas em razão de que, mesmo na situação delicadíssima de seus pacientes, à beira de uma cirurgia que definiria suas vidas, muitos deles com doenças em estágio terminal, sem respeito e humanidade alguma, o acusado exigiu dinheiro mesmo diante desse quadro. Não houve qualquer contribuição por parte da vítima.

Assim, ponderadas as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59, inciso II, do CP, pela prática do delito disposto no ad. 316, caput, do Código Penal, fixa-se a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não incidem circunstâncias atenuantes, mas existe a agravante prevista no art. 61, II, g, porque praticado com violação de dever inerente à profissão, o que se majora a pena em 4 (quatro) meses, resultando 2 (dois) anos e oito (08) meses de reclusão.

Há incidência de causa de aumento, ex vi do ad. 71 do Código Penal, a qual será objeto de análise logo em seguida. Por fim, quanto ao quarto fato, a culpabilidade do acusado é inerente ao tipo penal assacado. Não registra antecedentes criminais (fls. 892-893). Não há nos autos informações ou apurações a respeito de sua conduta social e personalidade. Os motivos e as consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do delito merecem ser negativamente sopesadas em razão de que, mesmo na situação delicadíssima de seus pacientes, à beira de uma cirurgia que definiria suas vidas, muitos deles com doenças em estágio terminal, sem respeito e humanidade alguma, o acusado exigiu dinheiro mesmo diante desse quadro. Não houve qualquer contribuição por parte da vitima.

Assim, ponderadas as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59, inciso II, do CP, pela prática do delito disposto no art. 316, caput, do Código Penal, fixa-se a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa

[…]

Assinala o recorrente que a situação de fragilidade da vítima (argumento utilizado pelo julgador) e a utilização de poder são inerentes ao crime de concussão, haja vista a utilização de cargo ou função pública como elemento coercitivo (fl. 1329).

Quanto ao tema, sabe-se que o art. 316 do Código Penal prevê a pena de reclusão de dois a oito anos e multa àquele que exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

A agravante genérica do abuso de poder, contida no art. 61, II, “g”, do Código Penal, foi aplicada pelo Tribunal de origem em conformidade com a seguinte fundamentação:

As circunstâncias do delito merecem ser negativamente sopesadas em razão de que, mesmo na situação delicadíssima de seus pacientes, à beira de uma cirurgia que definiria suas vidas, muitos deles com doenças em estágio terminal, sem respeito e humanidade alguma, o acusado exigiu dinheiro, circunstância esta que, da leitura do dispositivo legal, denota-se não ser inerente ao tipo penal (fl. 1208).

Acerca do ponto, esta Corte já teve oportunidade de manifestar entendimento de que a mencionada agravante do abuso de poder não deve ser aplicada quando o tipo penal pressupor a violação a dever funcional, na vertente do abuso.

Nos presentes autos, em que analisa a conduta delitiva de concussão (art. 316 do CP), a vantagem indevida é exigida em razão da função pública desempenhada pelo agente, situação que se confunde com a agravante genérica descrita no art. 61, II, “g”, do CP, em que se busca apenar de forma mais gravosa a conduta de quem comete o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo, ofício, ministério ou profissão. Oportunamente, eis o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INÉPCIA DA DENUNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONDIZENTE COM O CASO CONCRETO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “G”, DO CP. AFASTAMENTO NA HIPÓTESE DO CRIME DE CONCUSSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. […] 8. A circunstância dos recorrentes terem agido com abuso de poder ou violação de dever inerente ao seu cargo é integrante do tipo penal do crime de concussão, pelo qual foram condenados, sendo o caso, por isso, de se afastar a agravante do art. 61, II, “g”, do CP. 9. Tendo como base as novas penas pela prática do delito de formação de quadrilha e pelo crime de concussão, há de se reconhecer, somente em relação ao primeiro, de ofício, a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição. 10. Recursos especiais aos quais se dá parcial provimento para reduzir a pena em relação ao crime de concussão, em face do afastamento da agravante do art. 61, II, “g”, do CP, e declarar extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, no tocante ao crime de quadrilha. (REsp 1073085/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe 22/03/2010).

Nesse sentido, sob pena de violação ao princípio do non bis in idem, afasta-se a aplicação da mencionada agravante contida na alínea “g” do inciso II do art. 61 do Código Penal. Quanto à continuidade delitiva, filio-me, também neste caso, ao entendimento segundo o qual não há falar em aplicação da regra quando os delitos forem praticados em período superior a 30 dias, consoante entendimento firmado por esta Corte Superior.

Nesse sentido:

[…]

Todavia, na dicção da douta maioria da Turma, na hipótese, dadas as circunstâncias concretas do caso – cujo lapso temporal supera apenas em alguns dias mencionado período e em que se tem um mesmo contexto fático para a prática das condutas -, incide a referida regra processual, de modo que deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre todos os crimes.

Por fim, merece prosperar a pretensão recursal no que toca à pena de multa, porquanto já consolidou este STJ orientação quanto à impossibilidade de aplicação de multa por litigância de má-fé na esfera criminal, a despeito de se ter, no processo penal, a boa-fé processual como um de seus princípios elementares. Quanto ao tema, os seguintes precedentes:

[…]

Dirimidas as questões acima, passo à dosimetria da pena:

Quanto ao segundo, terceiro e quarto delitos, na primeira fase, a pena-base foi fixada em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda fase, afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, g, do CP, resta mantida a reprimenda em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na terceira fase, foi aplicada a fração de 1/6 sobre a pena, em razão da continuidade delitiva. No entanto, considerando que praticados 3 crimes, deve a pena ser aumentada em 1/5, resultando em 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 13 dias-multa.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena imposta ao recorrente a 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 13 dias-multa e afastar a multa por litigância de má-fé.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.

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