STJ: busca e apreensão na sede de empresa (Informativo 690)
No RMS 57.740-PE, julgado em 23/03/2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é válida a autorização expressa para busca e apreensão em sede de empresa investigada dada por pessoa que age como sua representante.
Informações do inteiro teor:
Cinge-se a controvérsia a saber sobre a validade da autorização para cumprimento de mandado de busca e apreensão dada por pessoa que, embora tenha deixado de ser sócia formal de empresa, continua assinando documentos, possui a chave do escritório e apresenta-se como responsável para as autoridades policiais.
A teoria da aparência, quando cabível, valida a autorização expressa para a realização de busca e apreensão em sede de empresa investigada.
Vale ressaltar que, embora tal teoria tenha encontrado maior amplitude de aplicação jurisprudencial na seara civil, processual civil e no Código de Defesa do Consumidor, nada há que impeça sua aplicação também na seara penal.
Contudo, para sua aplicação, há de reforçar a necessidade de conjugação da boa-fé com o erro escusável e alguns requisitos essenciais. Segundo a doutrina, são seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse. São seus requisitos subjetivos essenciais: a) a incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu.
Assim, reputa-se válida a autorização de ingresso da autoridade policial no estabelecimento dada por empregados da empresa, ou quem se apresenta como tal, observados os requisitos supracitados, em face da teoria da aparência.
Confira a ementa relacionada:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BUSCA E APREENSÃO. OPERAÇÃO “MATA NORTE”. APURAÇÃO DE DESVIOS DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS PERTENCENTES AO PROGRAMA DE APOIO À ALIMENTAÇÃO ESCOLAR NA EDUCAÇÃO BÁSICA – PNAE E QUE FIZERAM PARTE DE CONTRATOS CELEBRADOS COM MUNICÍPIO NO ESTADO DE PERNAMBUCO. CONSENTIMENTO EXPRESSO DE FUNCIONÁRIA DE EMPRESA INVESTIGADA QUE CONSTARA COMO EX-SÓCIA EM CONTRATO SOCIAL, POSSUÍA A CHAVE DO IMÓVEL SEDE DA EMPRESA E SE APRESENTAVA COMO SUA REPRESENTANTE. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, AUTORIZANDO A BUSCA NO IMÓVEL SEDE DE EMPRESA INVESTIGADA. SUPOSTA APREENSÃO, NO LOCAL, DE DOCUMENTOS DE DUAS OUTRAS EMPRESAS CUJOS NOMES NÃO CONSTAVAM NO MANDADO JUDICIAL E QUE NÃO HAVIAM SIDO INDICADAS COMO ENVOLVIDAS NOS FATOS APURADOS, MAS QUE OCUPARIAM SALAS NO IMÓVEL SEDE DA EMPRESA INVESTIGADA. AUSÊNCIA DE PROVA. APREENSÃO QUE, ADEMAIS, CASO COMPROVADA LIGAÇÃO COM OS FATOS APURADOS, NÃO PADECERIA DE NULIDADE POR CORRESPONDER A DESCOBERTA FORTUITA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Situação em que, ao cumprir mandado de busca e apreensão na residência de pessoa física investigada ligada à empresa FJW EMPRESARIAL LTDA. – ME, contra a qual já havia mandado de busca expedido, a investigada informou que a sede da empresa se encontrava em local diverso do indicado e conduziu a autoridade policial ao local, abrindo a porta com sua chave, e fornecendo autorização por escrito para busca no local.
Entretanto, ao se deparar com sala trancada com fechadura eletrônica protegida por senha que somente o sócio administrador de fato da empresa detinha, a autoridade policial requereu e obteve nova ordem judicial, algumas horas depois de sua chegada ao imóvel, autorizando a realização de busca e apreensão em todos os espaços do imóvel em questão, no novo endereço, inclusive na referida sala.
2. Conforme a jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal, “o conceito de ‘casa’, para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade” (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007).
3. A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem, reiteradamente, considerado válida a entrada de policiais em residências para realizar busca, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito ou que haja a permissão do morador. Precedentes do STJ.
4. É de se reconhecer como válida, com base na teoria da aparência, a autorização expressa de realização de busca e apreensão em sede de empresa investigada, dada por pessoa que, embora tenha deixado de ser sócia formal da empresa desde 2013, continuou assinando documentação para os supostos certames fraudulentos realizados por Município em 2014 e, mesmo transcorridos quase 3 (três) anos de sua exclusão como sócia, se apresentou como a pessoa responsável pela empresa justamente no dia em que deflagrada a “Operação Mata Norte”, tinha a chave do escritório sede da empresa e foi descrita pelo real sócio-administrador da empresa, em depoimento policial, como pessoa de sua inteira confiança, encarregada de manter a documentação em ordem para eventuais licitações de que a empresa viesse a participar, bem como emissões de notas fiscais.
5. Reputa-se válida a autorização de ingresso em estabelecimento dada por empregados da empresa, em face da teoria da aparência que define a aparência de direito “como sendo uma situação de fato que manifesta como verdadeira uma situação jurídica não verdadeira, e que, por causa do erro escusável de quem, de boa-fé, tomou o fenômeno real como manifestação de uma situação jurídica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo à custa da própria realidade” (in Malheiros, Álvaro. Aparência de Direito. Publicado na Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos – vol. 1, p. 955 – 1006, Jun/2011 DTR\2012\1188. Disponível no endereço eletrônico https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/3971672/mod_resource/cont ent/0/RTDoc%2002-08-2017%209_48%20%28AM%29.pdf). (RMS 50.633/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018)
6. Correta, também, e revestida de boa-fé a iniciativa da autoridade policial federal e do Ministério Público Federal de solicitar ordem judicial de busca e apreensão, para o prosseguimento da busca, quando, ao se deparar, durante busca previamente autorizada por aparente representante da empresa, com sala e gavetas trancadas, às quais não houve consentimento para revista.
Não padece, assim, de ilegalidade a continuidade de busca efetuada em locais sem prévio acesso autorizado, quando a continuidade de tal busca se amparou em ordem judicial proferida por autoridade competente, devidamente fundamentada e concedida horas após a chegada da autoridade policial no local em que adentrara com consentimento válido de representante aparente da empresa investigada.
7. “A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade).
Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova” (AgRg no REsp 1.752.564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020). Precedentes do STJ.
8. Concedida ordem judicial devidamente fundamentada, autorizando a realização de busca e apreensão em todos os espaços de imóvel sede de empresa investigada, eventuais documentos de pessoas jurídicas até então não indicadas como suspeitas na investigação encontrados no mesmo imóvel que revelem ligação com os fatos apurados, devem ser consideradas descobertas fortuitas reconhecidas como válidas.
9. Situação em que, ademais, o sócio administrador da empresa investigada admitiu, em depoimento prestado à Polícia Federal, que uma das empresas que pretensamente foram ilegalmente atingidas pela busca também é de sua propriedade (a empresa DTI SOLUÇÕES) e a outra (a JLPM CONSTRUÇÕES LTDA.) pertence a seu cunhado, informações que geram suspeita de possível envolvimento com as atividades ilegais da empresa investigada.
Também não há, nos autos, prova de que a empresa DTI SOLUÇÕES ocupasse qualquer das salas existentes no imóvel indicado como sede da empresa investigada ou de que documentos seus tivessem sido recolhidos durante a busca.
10. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 57.740/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
Fonte: Informativo 690 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – leia aqui.
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