STF: suspenso julgamento que discute criminalização do não recolhimento doloso de ICMS

Notícia publicada no site do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 12 de dezembro de 2019 (leia aqui), referente ao RHC 163334.

Pedido de vista do presidente do STF, ministro Dias Toffoli, suspendeu, na sessão desta quinta-feira (12), o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, em que se discute se o não recolhimento de ICMS regularmente declarado pelo contribuinte deve ser enquadrado penalmente como apropriação indébita (delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990). O tema está em análise pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334. Até o momento, foram proferidos seis votos pela criminalização da conduta, caso dolosa (intencional) , e três votos que consideram que o ato somente configura crime se for cometido por meio de fraude.

O recurso foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por crime contra a ordem tributária por não terem recolhido no prazo determinado o imposto declarado em diversos períodos entre 2008 e 2010, em valores, na época, de cerca de R$ 30 mil. Eles foram absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC), mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), no exame de apelação do MP-SC, determinou o prosseguimento da ação penal. No RHC, eles pedem o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta.

O julgamento foi iniciado na sessão de ontem. Os ministros Roberto Barroso (relator) e Alexandre de Moraes votaram pelo desprovimento do recurso e pela criminalização da conduta quando houver intenção, e o ministro Gilmar Mendes abriu divergência, por entender que só se deve tipificar a conduta como crime se o não pagamento do tributo envolver artifício fraudulento que impossibilite a cobrança. Na sessão desta quinta, os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam o relator, enquanto os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio se alinharam à divergência.

Recurso de terceiro

O ministro Edson Fachin lembrou que, no julgamento do RE 574706, o Supremo entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo para PIS/Cofins exatamente por não fazer parte do faturamento do sujeito passivo da obrigação (no caso, o comerciante). Para Fachin, o valor que entra a título de ICMS apenas circula na contabilidade do comerciante, mas não ingressa definitivamente no seu patrimônio. Assim, no seu entendimento, não se trata apenas de inadimplemento fiscal, “mas sim a disposição de recurso de terceiro”.

Esse foi o mesmo argumento da ministra Rosa Weber. Para ela, a cobrança e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante implica efetivamente apropriação de valor de terceiros, o que legitima a tipificação penal. A ministra Cármen Lúcia votou no mesmo sentido, ressaltando que o recolhimento ao fisco do valor cobrado a título de ICMS é uma obrigação insuperável do comerciante.

Esses quatro ministros concordaram ainda com o fundamento do relator de que o delito não comporta a modalidade culposa (não intencional), sendo imprescindível o dolo. O ministro Luiz Fux deu exemplo de uma empresa milionária, cujos sócios residam em mansões, que não paga tributo. Essa situação, para ele, demonstra o ânimo de não pagar e de enriquecer à custa do Estado. “É a gênese da corrupção”, afirmou.

Fraudes

Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, para quem o delito previsto na Lei 8.137/1990 deve ser interpretado em conformidade com a Constituição para alcançar somente as situações em que o não pagamento do tributo envolva fraude, sob pena de estar se implantando uma “política criminal arrecadatória”.

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