Quando refletimos sobre o princípio do “nemo tenetur se detegere” (ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo), podemos observar dois tipos de prova quanto à colaboração do acusado: as provas invasivas e as não invasivas.
As provas invasivas são aquelas que, para serem produzidas, necessitam do próprio corpo do acusado, como por exemplo os exames de sangue e ginecológico.
Por outro lado, as provas não invasivas são realizadas a partir de vestígios do corpo do acusado, como impressões digitais ou fios de cabelo deixados na cena do crime.
O Código de Processo Penal não traz regra expressa a respeito do dever de o réu colaborar ou não com a realização dessas provas, tampouco menciona a distinção entre as provas invasivas e não invasivas.
De qualquer forma, é sabido que o réu não tem o ônus ou dever de colaborar, porque não é obrigado a produzir prova contra si mesmo (direito ao silêncio e princípio do “nemo tenetur se detegere”). Portanto, sua negativa de colaborar para a produção de provas não pode ser utilizada em seu desfavor.
Nesse diapasão, a lógica da súmula nº 301 do STJ (“em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”) não se aplica ao processo penal.
Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o direito à prova não é absoluto, de modo que prevalecem as garantias pessoais do acusado e da própria vítima:
MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE AVALIAÇÃO PERICIAL PSIQUIÁTRICA DA OFENDIDA. DIREITO À PROVA NÃO É ABSOLUTO. PRETENDIDA PRODUÇÃO DE PROVA INVASIVA QUE SE REVELA IRRELEVANTE À VALORAÇÃO DA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE A HIGIDEZ MENTAL DA OFENDIDA. PRETENSÃO DO IMPETRANTE QUE NÃO CONSTITUI DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Preliminar suscitada por um dos integrantes do colegiado que não é conhecida. Segurança denegada, por maioria. (TJ/RS, Terceira Câmara Criminal, Mandado de Segurança Nº 70062778683, Rel. João Batista Marques Tovo, julgado em 18/12/2014)
No caso acima, a prova invasiva (avaliação pericial psiquiátrica) seria realizada na vítima. Foi impetrado mandado de segurança contra o indeferimento desse pedido (formulado pelo réu), sendo denegado, haja vista que, como já referido, o direito à prova não é absoluto, tampouco haveria direito líquido e certo a realizar uma prova invasiva em alguém.
Poderia ser feito o questionamento sobre o que deveria prevalecer nesse caso: o direito à ampla defesa do acusado ou o direito à integridade física e psíquica da vítima? Contudo, somente o caso concreto poderá definir esse conflito.
Por outro lado, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o Estado não é impedido de utilizar, para a realização de prova pericial, materiais genéticos descartados, como DNA em copos utilizados pelo investigado/réu ou cigarros fumados e descartados, conforme entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça:
[…] 5. No caso, entretanto, não há que falar em violação à intimidade já que o investigado, no momento em que dispensou o copo e a colher de plástico por ele utilizados em uma refeição, deixou de ter o controle sobre o que outrora lhe pertencia (saliva que estava em seu corpo). 6. Também inexiste violação do direito à não autoincriminação, pois, embora o investigado, no primeiro momento, tenha se recusado a ceder o material genético para análise, o exame do DNA foi realizado sem violência moral ou física, utilizando-se de material descartado pelo paciente, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. […] (STJ, Quinta Turma, HC 354.068/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 13/03/2018)
Nesse caso, não há violação do direito ao silêncio ou do direito de não produzir provas contra si mesmo. A prova, nessa hipótese, também não é considerada invasiva, considerando que não mais pertence ao corpo do acusado.
Noutro sentido, o acusado não pode ser compelido a participar da reconstituição de cena do crime ou fornecer material gráfico para a realização da perícia grafotécnica. Essas hipóteses seriam exemplos de provas que dependeriam de uma ação do acusado. Como ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, o réu não poderia ser coagido a participar dessas provas, tampouco poderia sofrer algum prejuízo processual em caso de negativa.
Se, por um lado, o réu não pode ser obrigado a fornecer material gráfico, por outro, é possível a utilização de escritos produzidos pelo acusado em outro momento.
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