No art. 95, a Lei de Licitações especifica o seguinte crime: “afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo”. A pena é de detenção, de 2 a 4 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Em seguida, o parágrafo único do mencionado dispositivo afirma que incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Observa-se, assim, que o licitante que se abstém ou desiste de licitar em razão da violência, grave ameaça ou fraude não pratica crime, mas caso o faça como decorrência de uma vantagem que lhe foi oferecida, será responsabilizado pelo crime do art. 95, parágrafo único, da Lei de Licitações.

Por um critério de legalidade e taxatividade, devemos observar, como tese defensiva, que o art. 95, parágrafo único, da Lei de Licitações menciona apenas o termo “vantagem oferecida”. Ora, se há crime quando o particular desiste em razão de uma vantagem que lhe foi oferecida, devemos entender que o fato será atípico caso ele tenha solicitado a vantagem, pois, então, seria uma vantagem solicitada ou recebida, mas não oferecida.

Apesar de gerar um absurdo jurídico – não seria crime desistir da licitação após solicitar uma vantagem, mas sim desistir depois de receber uma vantagem que lhe foi oferecida –, é impositivo que sejamos legalistas no exercício da defesa, porque estamos tratando de uma norma penal criminalizadora.

Outro tipo penal que merece nossa atenção é o do art. 96 da Lei de Licitações, que dispõe:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Analisando detidamente esse tipo penal, constata-se que não se fala, em seu texto, sobre contratação de obras e serviços, mas apenas bens ou mercadorias.

Nesse diapasão, a jurisprudência é no sentido de quem frauda licitação para contratar obras e serviços não pratica o crime do art. 96 da Lei de Licitações, que trata apenas de bens ou mercadorias. Adota-se, portanto, o princípio da taxatividade (STF, Inq 3331).