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Evinis Talon

Fugir de estabelecimento prisional é crime?

04/08/2020

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O preso que foge de um estabelecimento prisional pratica algum crime? Seria o crime do art. 351 ou o do art. 352 do Código Penal? Ou seria crime de dano, considerando que ele danifica a cela para fugir? Ou, então, seria um fato formalmente atípico, por falta de previsão legal? Esse tema é extremamente importante e possui grande relevância prática.

É sabido que a fuga do estabelecimento prisional constitui falta grave (art. 50, II, da LEP), o que significa que repercute na execução penal. O preso que foge e tem reconhecida a falta grave sofrerá, por exemplo, a regressão de regime, a alteração da data-base, a perda de até um terço dos dias remidos e a revogação de alguns direitos, como a saída temporária e o trabalho externo.

O que também merece atenção é o debate sobre a tipicidade penal da fuga do preso. Existe algum tipo penal que abranja essa conduta?

De início, devemos observar o art. 351 do Código Penal, que dispõe:

Art. 351 – Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
§1º – Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos.
§2º – Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.
§3º – A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.
§4º – No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Inicialmente, esse dispositivo parece tratar da conduta do preso que foge do estabelecimento penal. No entanto, por uma leitura atenta do art. 351 do CP, compreende-se que os verbos nucleares indicam que não se trata de uma previsão sobre a conduta do preso, mas sim de alguém que o ajuda a fugir. A frase “promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva” explicita perfeitamente essa diferença. 

Portanto, o referido dispositivo não trata da conduta do preso, mas sim daquele que promove ou facilita a fuga. Em outras palavras, pune-se o terceiro que auxilia o preso a fugir do estabelecimento.

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, o que significa que, quanto a esse crime, há uma punição consideravelmente baixa, sendo processado no Juizado Especial Criminal.

O crime que se refere ao preso está previsto no art. 352 do CP, que trata da evasão mediante violência contra a pessoa:

Art. 352 – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena – detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

Nesse caso, tem-se, de fato, a criminalização da conduta do preso que foge. Entrementes, observa-se que há uma elementar a ser considerada: no final do artigo, encontra-se o trecho “usando de violência contra a pessoa”. 

Usar de violência contra pessoa não se trata de uma qualificadora ou uma causa de aumento de pena. É, de fato, uma elementar do tipo penal e, na sua ausência, o fato será atípico. Assim, pune-se criminalmente a fuga, mas apenas no caso de uso de violência contra pessoa.

Comparando os dois artigos supramencionados, podemos notar algumas diferenças. O art. 351 do CP, que trata da conduta de quem ajuda o preso a fugir, não exige que a fuga ocorra com o uso de violência contra pessoa. Por outro lado, o art. 352 do CP, que tipifica a conduta do preso, prevê, especificamente, que apenas haverá a caracterização do referido crime se houver violência contra a pessoa. Neste caso, não pratica o referido crime o preso que, para fugir, danifica a cela, haja vista que o tipo penal menciona apenas a violência contra a pessoa, e não contra uma coisa.

A diferença entre as penas é igualmente interessante. A pena do art. 352 do CPP é de detenção de três meses a um ano, o que é menor que a pena do art. 351 do CP (seis meses a dois anos). Portanto, em relação à conduta do preso que foge se utilizando de violência contra a pessoa, há uma pena menor do que a prevista para o terceiro que auxilia o preso a fugir, ainda que não envolva violência. Contudo, deve-se ressaltar que,  no caso do crime previsto no art. 352, há previsão de que seja aplicada também a pena correspondente à violência.

Por falta de previsão legal (atipicidade formal), não configura crime a conduta do preso que foge do estabelecimento prisional sem violência contra pessoa. Logo, é atípica a conduta do preso que se aproveita do fato de que a cela e/ou as portas estavam abertas ou que simplesmente escale o muro do presídio. Ele poderá ser punido administrativamente, na execução penal, por meio do reconhecimento da falta grave, mas não haverá responsabilização criminal.

Por fim, há outra questão que merece uma análise jurisprudencial. Muito se discute se o preso que causa dano para fugir (destruindo parte da cela, por exemplo) responde ou não pelo crime de dano qualificado, previsto no artigo 163, parágrafo único, III, do CP. Há uma decisão do STJ, no HC 260.350/GO, que diz o seguinte:

[…]
2. Segundo entendimento desta Corte, a destruição de patrimônio público (buraco na cela) pelo preso que busca fugir do estabelecimento no qual encontra-se encarcerado não configura o delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III do CP), porque ausente o dolo específico (animus nocendi), sendo, pois, atípica a conduta.
[…]
(HC 260.350/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 21/05/2014)

Apesar de ser de 2014, essa decisão é utilizada como parâmetro atualmente por vários Tribunais que reiteram esse entendimento. No julgamento, foi decidido que o ato de destruir patrimônio público (buraco na cela) praticado pelo preso não configura delito de dano qualificado, porque ausente o dolo específico.

Nesse esteio, entende-se que o preso que foge e, para isso, danifica a cela, não possui o objetivo de danificá-la. O dano é apenas o meio utilizado para a fuga. Assim, a jurisprudência é no sentido de que se trata de fato atípico, em razão da ausência de dolo.

Em suma, quem ajuda o preso a fugir pratica o crime do art. 351 do CP, independentemente de ter ou não violência. Por sua vez, o preso que foge do estabelecimento prisional com violência contra a pessoa pratica o crime do art. 352 do CP, também sendo aplicada a pena referente à violência. Aquele que foge sem causar dano ou sem violência contra pessoa não pratica crime, pois é fato atípico. Por fim, aquele que foge – ou tenta fugir – causando um dano à cela, destruindo o patrimônio público, não pratica crime, por ausência de dolo específico, de acordo com a jurisprudência.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros e palestrante.

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