Um equívoco que normalmente ocorre na prática forense é a confusão entre desproporção e excesso na legítima defesa.

Inicialmente, salienta-se que o art. 25 do Código Penal diz: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

Por sua vez, o art. 23, parágrafo único, do Código Penal, informa que o agente responderá, em quaisquer das excludentes de ilicitude, pelo excesso doloso ou culposo.

Evidentemente, o debate entre desproporcionalidade e excesso apenas tem relevância quando a defesa do agente consiste, da mesma forma, em um ataque (agredir o agressor para que este cesse seu ataque). Se a defesa constituir mera conduta passiva (esconder-se atrás de um veículo enquanto os disparos são efetuados pelo agressor), não há lesão a bem jurídico de terceiro que demande uma análise da proporcionalidade ou do excesso da resposta.

Como muito bem lembra Queiroz (2013, p. 355), o excesso não é aquele decorrente da absoluta desnecessidade ou da desproporção dos meios empregados, que afastam a própria excludente (ex.: matar uma criança que subtrai frutas). Nessas situações, trata-se de mera ausência de excludente, não se falando em excesso.

Assim, desproporção e excesso se diferenciam quanto à prévia configuração da excludente.

Para que se configure o excesso, é necessário reconhecer que, anteriormente, o agente se encontrava amparado pela excludente de ilicitude. Nesse prisma, em algum momento anterior, havia legitimidade na conduta, configurando, portanto, a excludente, mas, de forma dolosa ou culposa, o agente se excedeu quando não era mais necessário continuar defendendo-se.

Nesse diapasão, a análise do excesso tem dois momentos distintos: inicialmente, o agente atuava amparado pela excludente; em seguida, de forma dolosa ou culpa, continua agindo quando não mais há necessidade de se defender, excedendo-se, portanto, em sua conduta.

No que concerne à desproporcionalidade, há apenas um momento: a resposta, desde o início, é desproporcional, não configurando, em momento nenhum, a legítima defesa naquele caso concreto.

Ademais, a análise de eventual desproporção necessita de uma aferição da expressão “usando moderadamente dos meios necessários (art. 25 do Código Penal). Em outras palavras, será desproporcional – não configurando legítima defesa – a conduta de quem não usar moderadamente dos meios necessários ou se valer de meios desnecessários para repelir injusta agressão. Por outro lado, o excesso pressupõe que o agente tenha preenchido o requisito em comento (uso moderado dos meios necessários), mas, posteriormente, continue agindo quando não há mais necessidade.

De fato, a proporcionalidade é um requisito da legítima defesa tanto quanto a ocorrência de uma injusta agressão, atual ou iminente. Logo, da mesma forma que não há legítima defesa quando um agente ataca outra pessoa sem que tenha ocorrido alguma agressão anterior desta, também não há legítima defesa se, havendo uma agressão injusta, a resposta for desproporcional.

REFERÊNCIA:

QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013.