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Evinis Talon

Pelo fim do “depende” no Direito Penal

18/02/2017

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Pelo fim do “depende” no Direito Penal

Esse texto pode facilmente ser identificado como uma autocrítica. Trato não apenas dos outros Criminalistas, mas também – e principalmente – de mim. Durante algum tempo, permaneci no vício que muitos de nós juristas temos: responder algo com a palavra “depende”.

No Direito em geral, a utilização da resposta “depende” é, não raramente, motivo de chacota. Em outras situações, pode transmitir uma intenção de dizer que a questão é muito mais complexa do que a simplicidade da pergunta aparenta ser. Também pode ser mera impaciência daquele que responde.

Muitas vezes, o “depende” é utilizado de forma equivocada, sobretudo no Direito Penal. Como exemplo, trato da pergunta: “é possível a pena de morte no Brasil?”. Aqui, uma resposta “depende” seria incabível. Por outro lado, duas respostas seriam possíveis:

1. Em regra, não cabe a pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada.

2. Como exceção, cabe a pena de morte no Brasil em caso de guerra declarada.

Dizer como resposta que “depende” é condicionar uma resposta a algo. Em outras palavras, é não responder. Aliás, responder “depende” pouco difere de responder que “há divergência”.

Eventualmente, o problema dessa resposta está na pergunta realizada, e não na resposta em si. A pergunta é fundamental para a compreensão, pois toda e qualquer interpretação é inseparável da aplicação.

Nesse diapasão, Gadamer (2013, p.475) explica como a pergunta é relevante na compreensão:

Dito de outro modo, a pergunta deve ser colocada. A colocação de uma pergunta pressupõe abertura, mas também delimitação. Implica uma fixação expressa dos pressupostos vigentes, a partir dos quais se mostra o que está em questão, aquilo que permanece em aberto. Por isso, também a colocação de uma pergunta pode ser correta ou falsa na medida em que consegue ou não levar o assunto para o âmbito do verdadeiramente aberto. Dizemos que a colocação de uma pergunta é falsa quando não alcança o aberto, quando se afasta desse pela manutenção de falsos pressupostos.

Destarte, entendo que é o caso de reconsiderarmos as respostas e, principalmente, as perguntas sobre o Direito Penal. Respostas condicionais, como o “depende”, normalmente decorrem de perguntas ou respondedores ruins.

Se falarmos – como querem alguns – que a resposta no Direito quase sempre “depende”, temos uma dificuldade para perguntar, e não necessariamente para responder.

Considere a pergunta: “o que devemos discutir: quanto ou qual Direito Penal?”. A sua imprecisão gera uma resposta “depende”. Enquanto os países que apresentam um sistema penal evoluído precisam discutir “quanto Direito Penal”, analisando se criam novos tipos penais ou promovem a descriminalização de determinadas condutas, países com problemas de segurança pública e na execução penal – como o Brasil – deveriam debates sobre “qual Direito Penal?”, ou seja, a forma como punimos.

Assim, a mesma pergunta, quando formulada para se evitar respostas prontas como o “depende”, poderia ser formulada nos seguintes termos: “o que devemos discutir no Brasil: quanto ou qual Direito Penal?”.

Portanto, parece-me que devem ser evitadas, no âmbito do Direito Penal, respostas condicionais, como o “depende”, assim como devem ser afastadas perguntas que possibilitem esse tipo de resposta.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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