racismo

Evinis Talon

Você sabe a diferença entre injúria racial e racismo?

11/01/2018

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Você sabe a diferença entre injúria racial e racismo?

Embora nosso país seja multicultural e com uma feliz diversidade, ainda há um forte preconceito. Infelizmente, a discriminação é diária.

Nesse diapasão, o Direito Penal atua, por exemplo, para tentar reprimir a discriminal de cunho racial. Porém, quais são as diferenças entre o racismo e a injúria racial?

O racismo tem previsão legal na Lei nº 7.716/1989, enquanto a injúria racial está prevista no art. 140, §3º, do Código Penal.

No racismo, há uma pretensão de dividir os humanos em “raças”, com algumas se considerando superiores e afirmando que outras seriam inferiores.

A injúria racial é uma modalidade de injúria qualificada (com pena própria) e consiste em ofender a honra de alguém, utilizando elementos relativos a sua raça, cor, etnia etc. Conforme dispõe o Código Penal:

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa
[…]
§3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclusão de um a três anos e multa.

Analisando o “caput”, temos a expressão “alguém”. Logo, entende-se que a injúria racial objetiva ofender a dignidade ou o decoro de alguém, o que pode ser feito por meio da utilização de elementos referentes a raça, configurando, por conseguinte, a injúria racial. Nesse caso, o objetivo não é ofender uma coletividade, mas apenas uma pessoa individualizada, sendo a referência à raça o meio de causar essa ofensa.

Por sua vez, o racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, fazendo discriminação a todos que pertencem àquela “raça”. Conforme o art. 1º da Lei nº 7.716/1989, “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Em seguida, a referida lei descreve várias condutas típicas.

Deve-se destacar que, diferentemente da injúria racial, o racismo é imprescritível (art. 5º, XLIII, da Constituição). Da mesma forma, ao contrário do que se imagina, o racismo não é crime hediondo, tampouco equiparado, conquanto seja inafiançável e o repúdio a ele seja um dos princípios da República Federativa do Brasil (art. 4º, VIII, da Constituição).

Outra diferença entre ambos é que o racismo é crime de ação penal pública incondicionada, enquanto a injúria qualificada está condicionada à representação da vítima (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).

Há uma corrente que entende que a injúria qualificada seria uma “espécie” de racismo, razão pela qual deveriam ser aplicados a ela os conceitos de imprescritibilidade e inafiançabilidade.

Em 2015, o Superior Tribunal de Justiça tomou uma decisão razoavelmente estranha quanto ao crime de injúria racial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO EMITIDA POR SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA ABRINDO PRAZO PARA A RESPOSTA AO REFERIDO RECURSO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO AFERIDA EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA N.448 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. DECISÃO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO DE INJÚRIA RACIAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA, IN CASU. RECURSO DESPROVIDO.
[…]
4. Não cabe, na via do recurso especial, a análise de suposta violação de artigos da Constituição Federal.
De acordo com o magistério de Guilherme de Souza Nucci, com o advento da Lei n.9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.
5. A injúria racial é crime instantâneo, que se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do teor da ofensa. No presente caso a matéria ofensivo foi postada e permaneceu disponível na internet por largo tempo, não sendo possível descartar a veracidade do que alegou a vítima, vale dizer, que dela se inteirou tempos após a postagem (elidindo-se a decadência).
O ônus de provar o contrário é do ofensor.
6. A dúvida sobre o termo inicial da contagem do prazo decadencial, na hipótese, deve ser resolvida em favor do processo.
Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015)

A decisão, que parece ser teratológica, tem vários pontos que merecem questionamentos.

A dúvida deve ser resolvida em favor do processo (e não do réu)? Não há “in dubio pro reo” e princípio do “favor rei”?

Como a injúria racial seria uma espécie de racismo (com a aplicação dos conceitos desta) se, na verdade, é sujeita à ação penal condicionada à representação? Um crime seria imprescritível, inafiançável e condicionado à representação? Seria essa a intenção do indeciso legislador?

O réu tem o ônus de provar quando a vítima viu a postagem? Isso não seria uma indevida inversão do ônus da prova? Não é o Ministério Público quem tem o ônus de provar o crime, com todos os seus elementos, além da punibilidade (ausência de causa extintiva da punibilidade, como prescrição e decadência)?

Enfim, acredito que o leitor já identificou as respostas possíveis e percebeu como há vários equívocos na decisão acima.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito pela UNISC, Mestrando em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, Mestrando em Direito Penitenciário pela Universidade de Barcelona, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação) e palestrante.

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