Banco de citações: “Investigação criminal defensiva”

Livro: Investigação Criminal Defensiva | Autor: Evinis Talon

Referência: TALON, Evinis. Investigação criminal defensiva. Gramado: ICCS, 2020.

Obs.: para fazer a citação nas suas peças ou nos seus textos, basta copiar a referência acima e acrescentar a página referente ao trecho.

Papel do advogado

Pág. 15: “Atualmente, não se admite mais uma defesa técnica padronizada e passiva, que apenas rebata os fatos e as provas que surgem na persecução penal por meio da atividade policial, da atuação da acusação e do criticável protagonismo de alguns Juízes na gestão probatória.”

Pág. 15: “A utilização efetiva da investigação defensiva pode decidir se um inocente será condenado ou absolvido (…)”

Pág. 17: “A defesa não garante resultados, mas deve buscá-los com todos os meios legalmente permitidos.”

Pág. 17: “É missão vital do Advogado refletir sobre as dores que o investigado/réu sofre e imaginar o sofrimento inimaginável de quem deposita as últimas esperanças nos seus serviços.”

Interpretação do juiz

Pág. 25: “Em suma, o Juiz interpreta o conjunto de interpretações feitas pelas testemunhas. As provas não são o fato em si, mas sim interpretações sobre ele. Noutros termos, primeiramente, a testemunha presencia algo (talvez uma parte da conduta criminosa); em seguida, relata ao Juiz durante a audiência, podendo cometer equívocos (falsas memórias); por fim, o Juiz interpreta a interpretação das testemunhas. Portanto, um equívoco na observação do fato ou no seu relato ao Juiz pode contaminar a sua interpretação.”

Pág. 26: “Sem uma atuação defensiva satisfatória – nos autos oficiais ou por meio da investigação criminal defensiva –, pode ser reproduzida uma interpretação equivocada sobre os fatos, apresentando lacunas, contradições ou “achismos”.

Pág. 26: “A atuação da defesa deve ter impacto na produção da prova, não sendo reservada somente para a valoração feita pelo Juiz.”

Sofrimento causado pelo processo penal

Pág. 30: “O Advogado não pode desconsiderar o sofrimento causado pela tramitação de um processo. Se for cabível, a persecução penal deverá ser encerrada o mais cedo possível, preferencialmente por meio do trancamento ou arquivamento do inquérito policial, bem  como pela rejeição da denúncia ou queixa.”

Pág. 30: “Reiteramos: se possível, a defesa deverá abreviar a persecução penal, não admitindo que alguém seja processado para, ao final, ser absolvido. O processo, por si só, também causa sofrimento, ainda que não resulte em uma pena.”

Atuação no processo penal

Pág. 33: “Em relação às diligências, enquanto o Ministério Público pode simplesmente requisitar informações ou documentos, a defesa não tem o mesmo poder, precisando “solicitá-los” ao possuidor e, em caso de negativa, deverá requerer ao Magistrado, que não raramente também indeferirá o pedido, afirmando que se trata de medida protelatória ou impertinente. Às vezes, a defesa é intimada para informar o que pretende provar com tal diligência, algo teratológico que produz a necessidade de antecipar nos autos a estratégia defensiva.”

Pág. 33: “Em suma, pode-se afirmar que, no sistema penal, a atuação da defesa no processo penal não é desejada, mas apenas tolerada (ainda assim, nem sempre).”

Paridade de armas

Pág. 34: “A paridade de armas exige a possibilidade de atuação ampla da defesa, com todos os meios possíveis, e não apenas uma participação  passiva, vazia e meramente formal.”

Pág. 35: “Ora, uma vez que se admita a investigação feita pela Polícia e pelo Ministério Público, que é uma parte no processo, deve-se admitir que seja feita paralelamente uma investigação pelo Advogado, que defende os interesses da outra parte.”

Pág. 35: “Não há paridade de armas quando uma parte tem mais poderes que a outra. Inexiste paridade de armas se a acusação tiver mais informações que a defesa, sobretudo se puder utilizá-las.” 

Pág. 36: “A defesa técnica não pode existir apenas para cumprir a formalidade legal. Exige-se uma defesa efetiva. Enquanto permanecer a desigualdade de poderes, a defesa, por mais esforçada que seja, sempre estará em desvantagem.”

Pág. 37/38: Ora, ouvir como testemunha do Juízo uma pessoa indicada pela acusação – fora do prazo para arrolar testemunhas –, ainda que com fundamento no art. 209 do CPP, é uma violação à paridade de armas, especialmente se considerarmos que, quando a defesa requer a oitiva de uma testemunha após o prazo da resposta à acusação, normalmente o pedido é indeferido, em que pese fundamentado na ampla defesa. Infelizmente, a busca da verdade real quase sempre é invocada apenas em prol da acusação.

Pág. 41/42: Admitindo-se a investigação feita pela acusação, também deve ser admitida a perquirição dirigida pela defesa, sob pena de inquestionável violação à paridade de armas.

Pág. 42: “O exercício da defesa técnica não pode ser limitado à concordância do Delegado de Polícia quanto ao deferimento de diligências postuladas pelo Advogado no inquérito policial.”

Erro judiciário

Pág. 43: “A melhor forma de consolidar o devido processo legal e evitar que alguém seja privado da liberdade de forma ilegal é permitir que o maior interessado – o réu – tenha meios de contribuir ativamente para o processo e para a futura decisão.”

Pág. 43: “Evitar o erro judiciário é uma das grandes motivações do Advogado que instaura e conduz uma investigação criminal defensiva, buscando provas e contrariando as  autoridades policiais, ministeriais e judiciais.

Pág. 43: “Aliás, ninguém tem mais interesse em evitar o erro judiciário do que o investigado/réu e seu Advogado. Se for prolatada uma condenação que desconsidere provas que poderiam ter sido produzidas pela defesa, quem sofrerá as consequências de uma pena privativa de liberdade será o condenado. Por outro lado, o acusador e o julgador dificilmente serão punidos e nunca pedirão desculpas àquele que sofreu o erro. É a liberdade do acusado que permanece em jogo diante da possibilidade de erro judiciário.”

Presunção de inocência e direito de defesa

Pág. 43: “A presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal) também é um fundamento da atuação defensiva. Ora, existindo a presunção de inocência, deve-se permitir ao titular desse direito a possibilidade de participar ativamente para que a presunção seja mantida.”

Pág. 43/44: “No exercício da ampla defesa, não se pode limitar as manifestações do Advogado às questões jurídicas. Deve-se humanizar o processo, demonstrando que o investigado ou réu é uma pessoa concreta. Não se pode admitir o tratamento do acusado como um objeto em que são despejados todos os medos e desejos de vingança da sociedade por meio da força do Estado.”

Pág.44: “Também amparada no direito de defesa, a súmula vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal ressalta o papel da defesa técnica, mormente na investigação policial, ao  afirmar que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Ônus da prova 

Pág. 48: “Um dos pontos nevrálgicos da investigação defensiva consiste em estabelecer o que deve ser provado pela defesa. Para tanto, exige-se indagar quem deve provar, isto é, a quem incumbe o ônus da prova, de acordo com uma análise constitucional do art. 156 do CPP. Na prática forense, observamos, por exemplo, muitas sentenças condenatórias fundamentadas no fato de que o réu não se desincumbiu do seu ônus de provar a excludente de ilicitude alegada. Normalmente, essas decisões deixam em segundo plano o  ponto relevante para a condenação: a presença dos elementos do crime, quais sejam, fato típico, ilicitude e culpabilidade. Noutros termos, os julgadores desconsideram a necessidade de avaliar a presença da ilicitude, ônus da acusação, optando por atribuir um onírico e equivocado ônus à defesa, consistente na necessidade de provar a excludente de ilicitude alegada.”

Pág. 49/50: “Em outras palavras, é imprescindível que se observe a norma processual (art. 156 do CPP) tendo como parâmetro a Constituição Federal em sua integralidade – e não o contrário –, haja vista a evidente posição de supremacia do texto constitucional em relação ao ordenamento jurídico infraconstitucional. Destarte, entende-se que o princípio da presunção de inocência produz impacto diretamente no ônus probatório, e não o contrário. Não deve ser o princípio constitucional afetado por uma previsão infraconstitucional de distribuição do ônus, mas sim esta deve ser relida de acordo com aquele princípio constitucional.”

Pág. 50/51: “Não é possível, a partir do princípio da presunção de inocência, distribuir o ônus probatório, como se a acusação tivesse a incumbência de provar a ilicitude e à defesa coubesse provar a excludente.”

Pág. 51: “No âmbito do processo penal não cabe ao réu a prova de sua inocência, mas sim ao Ministério Público provar a acusação, em todos os seus termos, já que é o titular da ação penal pública e possui esta prerrogativa/atribuição. Nesse prisma, a defesa tem a possibilidade ou faculdade de se manifestar como forma de fortalecer a presunção já existente em favor do acusado, mas nunca terá o ônus ou o dever processual de fazê-lo, ainda que sua alegação diga respeito a eventual excludente.”

Pág. 51: “Há um equívoco ao se afirmar que a acusação não tem a atribuição de provar a inocorrência da excludente de ilicitude. Ora, sendo ônus da acusação provar que estão presentes todos os elementos da infração penal, deve provar também que não há nada que desconstitua o crime, como uma excludente de ilicitude.” 

Pág. 52: “Atribuindo o ônus da prova exclusivamente à acusação, deve-se concluir que a defesa pode permanecer inerte e deixar de produzir provas? Não! O debate sobre o ônus da prova não pode legitimar uma defesa fraca e desinteressada.”

Investigação conduzida pelo advogado

Pág. 54: “Da mesma forma que o MP pode promover as investigações, o Advogado e o Defensor Público também devem ter o poder de instaurar e conduzir uma investigação em favor do constituinte ou assistido.”

Estatuto da OAB – examinar autos

Pág. 61: “O art. 7º, XIII, dispõe que é direito do Advogado examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos. Na mesma linha, o inciso XIV prevê como direito examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que  conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.”

Fundamento para queixa-crime

Pág. 78: “Para evitar que a queixa-crime seja instruída apenas com o boletim de ocorrência e com o objetivo de diminuir o risco de rejeição da exordial acusatória, a investigação criminal defensiva pode ser um excelente expediente.”

Advogado no inquérito

Pág. 88/89: “Outrossim, também é relevante asseverar que o Ministério Público exerce o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e, como titular da ação penal pública, tem grande ingerência na investigação, inclusive com constantes manifestações sobre diligências. Ainda, a participação de Advogados no inquérito policial é mínima, muitas vezes sem qualquer comunicação para que participem da oitiva de testemunhas. O acesso aos autos do inquérito policial, uma das questões mais básicas, encontra obstáculos na prática, como a absurda exigência de procuração, quiçá uma petição requerendo o acesso. Em alguns lugares, chega-se a um absurdo ainda maior: aguardar a deliberação do Delegado de Polícia sobre deferir ou não o acesso do Advogado aos autos do inquérito.”

Pág. 89: “Por esses motivos, o inquérito policial virou um instrumento de busca incessante da autoria e da materialidade, muitas vezes sem a consideração de outras linhas de investigação que poderiam favorecer o investigado e justificar, v. g., o arquivamento do inquérito.”

ICD para instruir justificação para revisão criminal

Pág. 97: “Para o ajuizamento da revisão criminal, especialmente quando há necessidade de produção de prova testemunhal, entende-se que há necessidade de justificação criminal, que consiste em um procedimento no juízo de primeiro grau para realizar a inquirição da testemunha. Em seguida, os autos da justificação seriam anexados à petição de ajuizamento da revisão criminal. Esse entendimento decorre do fato de que a revisão criminal, que tramita no Tribunal, não tem uma fase de produção de provas. Logo, eventuais provas deverão ser constituídas no juízo de primeiro grau. Nesse diapasão, poder-se-ia cogitar a investigação defensiva como um substituto da justificação criminal, utilizando-a para produzir os elementos que serão anexados à petição de ajuizamento da revisão criminal. Seria uma forma de evitar a dependência da pauta do Juiz de primeiro grau e qualquer filtro arbitrário pelo Magistrado, que, para omitir erros próprios ou de seus colegas, poderia conduzir a justificação com certa indisposição.”

Pág. 97/98: “(…) em busca de resultados, a recomendação seria instaurar a investigação defensiva e, em seguida, com a sua conclusão, utilizar seus resultados para instruir a justificação, inclusive para a repetição de depoimentos já colhidos no procedimento conduzido pelo Advogado. Em seguida, utilizaria os resultados da justificação para instruir a revisão criminal. Nessa sequência, em primeiro lugar, utilizaria a investigação defensiva para instruir a justificação. Posteriormente, utilizaria a justificação para instruir a revisão criminal.

ICD para a vítima

Pág. 103: “Para a vítima, a realização da investigação defensiva com o escopo de instruir o pedido de instauração de inquérito policial poderá reduzir significativamente os riscos de eventual responsabilização criminal por denunciação caluniosa(art. 339 do CP). Ao oferecer elementos razoáveis e verdadeiros, pautados, v. g., por depoimentos de testemunhas e documentos públicos, poder-se-ia supor que o pedido de instauração do inquérito foi feito de boa-fé, acreditando que o fato realmente ocorreu.”

Pág. 103: “Salienta-se que, a princípio, a instauração de um inquérito policial não exige um conjunto probatório robusto, o qual somente é exigido para eventual condenação e, em menor intensidade, para o recebimento da denúncia ou queixa. Na prática, apenas a palavra da vítima ou de uma testemunha seria suficiente para a instauração do inquérito.”

ICD para trancamento de IP

Pág. 105: “Para essa finalidade, a investigação defensiva poderá ter como foco a produção de provas de que, por exemplo, a conduta do investigado foi praticada em legítima defesa. Também poderá ser utilizada para consolidar a falta de justa causa ou a negativa de autoria. Além disso, poderá ser útil em caso de alegação do princípio da insignificância, para provar o valor do objeto subtraído, quando o auto de avaliação produzido no inquérito policial for incorreto. Em todos esses casos, a investigação poderá ser utilizada, parcial ou totalmente, para instruir o habeas corpus que tenha como objetivo o trancamento do inquérito policial.”

Pág. 105: “Deve-se, sempre que possível, evitar o prolongamento do sofrimento do investigado/réu na persecução penal, o que pode demorar muitos anos de incontáveis reflexões sobre a possibilidade de ser condenado – e qual será a pena – ou absolvido. Assim, o trancamento do inquérito policial é uma redução desse sofrimento.”

ICD na rejeição da denúncia

Pág. 106/107: “Assim, para a rejeição da exordial acusatória, a investigação defensiva pode ter a finalidade de apresentar questionamentos (contradições, omissões etc.) sobre os elementos informativos produzidos no inquérito, tentando evidenciar a falta de justa causa.”

ICD na resposta à acusação

Pág. 108: “Logo, uma investigação defensiva destinada a instruir a resposta à acusação e o respectivo pedido de absolvição sumária deveria ter como desiderato a demonstração fática de alguma das hipóteses do art. 397 do CPP.”

Pág. 108/109: “Se o objetivo for reconhecer a legítima defesa, por exemplo, a investigação defensiva poderá ser útil para provar um ou mais elementos do art. 25 do Código Penal, como o uso moderado dos meios necessários ou a prévia agressão injusta da pretensa vítima.”

Pág. 109: “Nesse prisma, poder-se-ia utilizar a investigação defensiva para demonstrar que não havia a potencial consciência da ilicitude do fato. Ademais, também seria cabível a investigação defensiva para provar a existência de uma coação moral que era insuperável (irresistível), assim como o fato de ter agido seguindo estritamente a ordem (provada, v. g., por documentos ou depoimentos) de um superior hierárquico (provando por meio de documentos funcionais/oficiais), quando tal ordem não era manifestamente ilegal.”

Pág. 110: “Poder-se-ia cogitar a utilização da investigação defensiva para esclarecer o marco inicial da decadência, considerando que o art. 103 do CP prevê que a decadência do direito de queixa ou de representação ocorre se o direito não for exercido ‘dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime’. Portanto, a investigação defensiva poderia ter a finalidade de provar que a suposta vítima tinha ciência de quem é o autor do crime desde determinada data (anterior àquela que consta na investigação oficial), tendo sido superado o prazo decadencial.”

ICD medidas cautelares

Pág. 111: “A investigação defensiva poderá ter o propósito de demonstrar que os bens imóveis foram adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP), apresentando ‘indícios veementes da proveniência ilícita dos bens’ (art. 126 do CPP).”

Pág. 111: “Nesse sentido, a investigação defensiva poderá ter como finalidade a demonstração do prejuízo para a vítima – e o respectivo valor – ou a existência de bens do investigado/réu, de acordo com o art. 135, §1º, do CPP.”

Pág. 112: “Quanto à existência de bens do acusado, a realização de diligências para obter prova documental seria de enorme importância, sobretudo realizando pesquisas nos Cartórios de Registros de Imóveis.”

Pág. 112/113: “No art. 311 do CPP, há previsão de que, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo Juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Logo, a vítima, como querelante ou assistente da acusação, também pode requerer a decretação da prisão preventiva, a mais gravosa medida cautelar pessoal. Em relação ao requerimento de decretação da prisão preventiva, a investigação criminal defensiva poderá ter como finalidade a demonstração do periculum libertatis e do fumus commissi delicti.”

Pág. 113: “Se o fundamento da prisão preventiva for o descumprimento das obrigações impostas por meio das outras medidas cautelares (art. 312, §1º, do CPP), pode-se utilizar a investigação defensiva para convencer o Magistrado quanto ao referido descumprimento, como o fato de o investigado ou réu ter frequentado um lugar proibido, mantido contato com determinada pessoa ou violado o recolhimento domiciliar no período noturno, medidas previstas no art. 319 do CPP.”

Pág. 113: “(…) a investigação defensiva pode ser utilizada para o querelante ou assistente da acusação demonstrar faticamente o preenchimento dos requisitos ou fundamentos das medidas cautelares reais e pessoais, incluindo a prisão preventiva.”

ICD na defesa

Pág. 114: “Conduzindo a investigação defensiva, o Advogado terá a possibilidade de excluir a ingerência da parte acusadora, ao mesmo tempo em que deixa de depender do deferimento do Juiz, que nem sempre respeitará a ampla defesa.”

Pág. 114: “(…) a investigação defensiva não substitui a instrução processual, mas sim funciona como um complemento que, se utilizado corretamente, terá o condão de favorecer o réu.”

ICD na revisão criminal

Pág. 116: “Em um plano ideal, a investigação defensiva poderia subsidiar diretamente o ajuizamento da revisão criminal, evitando a necessidade de justificação criminal no primeiro grau e, consequentemente, o prolongamento de um erro judiciário. Contudo, precisamos entender os limites jurisprudenciais.”

Pág. 118: “Nesses casos, é recomendável utilizar a investigação criminal defensiva como forma de antecipação do depoimento para avaliar se seu resultado é suficiente como fundamento de uma futura revisão criminal.”

Pág. 119: “Por outro lado, caso o fundamento da revisão criminal seja uma prova oral, recomenda-se conduzir uma investigação criminal defensiva para ouvir a testemunha ou vítima, utilizando uma estratégia de antecipação do depoimento – ouvi-la antes de levá-la às autoridades – para que, em seguida, o Advogado avalie se é plausível ouvir a testemunha novamente em uma justificação criminal ou se o seu depoimento não é bom o suficiente, devendo ser descartado. Explico: no caso de necessidade de produção de prova oral, a investigação criminal defensiva serviria como um filtro.”

ICD e o Habeas Corpus

Pág. 119/120: “A importância do habeas corpus é inquestionável em um sistema punitivo como o brasileiro, que produz muitas ilegalidades e, normalmente, deixa-se levar pelo clamor público e por ondas punitivistas.”

Pág. 120: “Como é sabido, o habeas corpus depende de prova pré-constituída, sob pena de que o remédio constitucional não seja conhecido. Assim, a investigação criminal defensiva poderá ser utilizada especificamente para reunir as provas que serão utilizadas na instrução do habeas corpus.”

ICD e o acordo de colaboração premiada

Pág. 120/121: “Salienta-se que o art. 3º-C, §4º, da Lei n. 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), dispõe que incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos com os fatos adequadamente descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e os elementos de corroboração. Logo, não basta apresentar uma proposta de acordo de colaboração premiada sem qualquer descrição dos fatos ou desprovida da indicação de provas e elementos de corroboração. Exige-se uma justa causa inicial para que a proposta não seja sumariamente indeferida (art. 3º-B, §1º, da Lei das Organizações Criminosas).”

Pág. 122/123: “Assim, ciente da necessidade de subsidiar a proposta e tendo a garantia de que esses elementos não serão utilizados se o acordo não  for celebrado por iniciativa do celebrante, deve-se ter uma postura ativa para a formação do que será objeto da proposta de colaboração premiada.”

Finalidade da ICD

Pág. 125: “Destarte, não há limitação sobre a destinação específica da investigação criminal defensiva, que poderá ter qualquer uma das finalidades previstas no rol não taxativo do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB.”

Pág. 126: “Limitar a investigação defensiva seria reduzir suas possibilidades, o que significa, basicamente, limitar a ampla defesa, impondo uma impossibilidade de produzir provas que influenciem o julgador.”

ICD e colheita de depoimentos

Pág. 127: “A colheita de depoimentos é uma das principais possibilidades na investigação criminal defensiva, porque permite a antecipação de um testemunho que, se favorável, poderá ser levado aos autos oficiais, por declaração escrita ou audiovisual, bem como repetida, arrolando a testemunha para que seja ouvida no processo.”

Pág. 127: “Inquirindo a testemunha na investigação criminal defensiva, o Advogado terá a vantagem estratégica de que a inquirição não tenha perguntas do Delegado, Ministério Público, querelante, assistente da acusação ou Juiz. Seriam formuladas apenas as perguntas escolhidas previamente pelo Advogado, que teria o domínio da situação.”

Pág. 131: “Vale lembrar que, na prática, muitos Advogados e Defensores Públicos já utilizam declarações de testemunhas abonatórias, obtidas unilateralmente. Com a utilização  do sobredito procedimento, as declarações deixariam de se limitar a aspectos sobre a conduta social e a personalidade (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, presentes na primeira fase da dosimetria da pena) para abranger também questões sobre o fato, como autoria, materialidade e excludentes de ilicitude.”

ICD e laudos periciais

Pág. 134: “Observa-se que a atuação defensiva em relação à perícia é muito ampla. Não se deve admitir que a prova pericial seja produzida sem a participação da defesa. Ademais, quando produzida, ainda se deve tentar questioná-la. Por fim, também deve ser considerada a produção de uma perícia fora dos autos oficiais, de modo independente.”

Pág. 135: “A atuação de um perito particular, contratado pelo investigado ou réu, pode ser relevante para apresentar conclusões diversas daquelas dos peritos oficiais ou não oficiais (duas pessoas idôneas que prestaram o compromisso), isto é, aqueles que atuam na persecução penal. Também poderá apresentar pareceres demonstrando os equívocos das perícias que estiverem nos autos oficiais.”

Pág. 135: “(…) o perito particular poderá questionar a cadeia de custódia (art. 158-A do CPP), apresentando erros no rastreamento ou manuseio dos vestígios em alguma de suas etapas (art. 158-B do CPP).”

ICD e reconstituições

Pág. 136: “Por mais que se esforce nos detalhes e pormenores, a reprodução jamais será como o fato original. Os sentimentos, as emoções, a velocidade dos fatos e até a implantação de falsas memórias podem alterar significativamente o resultado.”

Pág. 137: “Na mesma linha, há de se ter cautela quanto à realização da reconstituição na investigação criminal defensiva. Ainda que ela seja feita apenas com o investigado/réu, sem a participação de terceiros (vítima e testemunhas), deve-se ter cuidado quanto ao lugar, evitando que pareça haver algum objetivo de destruição de vestígios.” 

ICD e (im)parcialidade

Pág. 137: “A investigação criminal defensiva, apesar de ser instaurada e conduzida pelo Advogado, pode/deve ter um caráter imparcial, objetivando uma finalidade parcial.”

Pág. 137: “Parece contraditório, mas a postura de investigar todas as versões possíveis pode evitar surpresas no inquérito policial ou no processo penal.”

Pág. 137: “(…) não é raro que o Advogado, seguindo a versão apresentada pelo cliente, seja surpreendido com algum depoimento ou documento que prove exatamente o contrário. Eventual sentimento de traição e quebra de confiança é irrelevante se comparado com o prejuízo que isso poderá gerar para o investigado/réu.”

Pág. 138: “investigação defensiva deve ser imparcial para seguir todas as linhas possíveis e considerar tudo que poderá ser objeto de investigação ou instrução pela autoridade policial ou pela acusação.”

Pág. 139: “Logo, conclui-se que a investigação defensiva deve ser conduzida de forma imparcial, considerando tudo que eventualmente poderá ser encontrado pela polícia ou pela acusação, mas sem perder de vista a finalidade parcial, que é levar aos autos oficiais apenas o que beneficie o acusado e montar argumentos que eventualmente consigam rebater aquilo que o prejudique.”

ICD e o sigilo das informações

Pág. 139/140: “o sigilo da relação entre Advogado e constituinte também encontra respaldo no art. 7º, XIX, do Estatuto da OAB, que concede o direito ao Advogado de se recusar a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi Advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. O Estatuto da OAB também prevê como infração disciplinar a violação, sem justa causa, de sigilo profissional (art. 34, VII).”

Pág. 140: “O sigilo inerente à investigação defensiva abrange também a possibilidade de não informar às autoridades os resultados do procedimento”

Pág. 140: “Insta observar que o Advogado não tem função de garantidor, tampouco precisa contribuir para as investigações oficiais em prejuízo do cliente. É, portanto, uma condição diferente daquela do funcionário público, que pode ser responsabilizado criminalmente por sua omissão, por meio de figuras típicas como a prevaricação (art. 319 do CP) e a condescendência criminosa (art. 320 do CP), além da responsabilização administrativa.”

Pág. 140: “O Advogado não tem o dever de levar os fatos às autoridades, mas, evidentemente, não significa que não poderá ser responsabilizado em caso de coautoria ou participação em algum crime, como favorecimento pessoal, favorecimento real, lavagem de capitais ou organização criminosa. Entretanto, nunca – jamais mesmo! – poderemos admitir a criminalização do exercício regular da Advocacia ou do recebimento de honorários.”

ICD, Advogado e comunicação dos fatos à autoridade

Pág. 143: “Seria uma deficiência defensiva – quiçá uma falta de defesa – a conduta do causídico que, querendo colaborar com as autoridades, levasse aos autos, sem o consentimento do cliente, declarações que obteve durante a tramitação da investigação criminal defensiva.”

ICD e a publicidade da investigação

Pág. 144: “Portanto, o Advogado não poderá utilizar os resultados da investigação defensiva sem autorização do cliente, que, como é sabido, é a pessoa mais interessada no caso, por ter contra si uma investigação criminal ou um processo, com o risco real de sofrer a aplicação de uma pena.”

ICD e requisições

Pág. 157: “Observa-se que o Delegado de Polícia e o Ministério Público possuem um amplo e significativo poder de requisição, o qual fortalece e facilita suas investigações. A extrema facilidade para obter informações, documentos, gravações e perícias constitui enorme vantagem na condução de uma investigação criminal. Não raramente, para garantir o cumprimento da requisição, as autoridades inserem a informação de que o seu descumprimento constitui crime de desobediência (art. 330 do CP), na tentativa de provocar sentimento de desespero no destinatário, ocasionando pressão psicológica.”

Pág. 158: “Na comparação com a investigação criminal defensiva conduzida por Advogado, as investigações presididas por Delegados ou membros do Ministério Público têm uma força coercitiva muito maior, mormente pelo poder de requisição e pela ideia de que o seu descumprimento configura o crime de desobediência.  Para equilibrar o jogo e produzir uma investigação frutífera, o Advogado precisará superar as dificuldades inerentes ao desenvolvimento de uma atividade privada desprovida de poder de requisição, fé pública e coerção, com o adicional de que a Advocacia é diuturnamente criminalizada por algumas autoridades.”

ICD e dificuldades

Pág. 158/159: “Observa-se, assim, uma contradição: os atos do Advogado não possuem fé pública, mas os dos policiais, mesmo quando interessados em determinada versão acusatória para que não sofram responsabilização criminal por alguma ilegalidade, possuem fé pública e seus depoimentos adquirem especial relevância para os Juízes. Essa contradição somente é superada pelo fato de que o Advogado é um particular, ao passo que os policiais são agentes públicos.”

Pág. 159: “(…) para tentar superar esse prejuízo na investigação defensiva, é recomendável utilizar a ata notarial, que, como é sabido, tem um custo elevado. Essa prática já é utilizada para atribuir a presunção de veracidade a conversas em aplicativos e postagens em redes sociais.”

Pág. 160: “A validade das sobreditas cópias e reproduções digitalizadas como provas originais, quando declaradas ou juntadas por Advogado, constitui uma facilidade para a utilização dos resultados das investigações criminais defensivas.” 

ICD e comunicação à OAB

Pág. 172: “No âmbito da investigação criminal defensiva, o Advogado exerce uma postura ativa, pouco usual, na busca de provas que favoreçam o seu cliente. Como ainda não é uma prática muito comum, devemos estar preparados para eventuais represálias pelas autoridades que atuam na persecução penal.”

Pág. 173: “Para evitar/reduzir os riscos, não basta criar uma pasta no escritório, com capa e autuação. Deve-se demonstrar, por meios formais, que houve a instauração da investigação defensiva e que todas as diligências realizadas no seu bojo têm o escopo de subsidiar o inquérito policial ou processo.”

Combater a prisão

Pág. 176: “Combater uma prisão ilegal, absurda ou desnecessária é a prioridade defensiva. Afinal, o sofrimento no cárcere é terrificante.”

ICD e o falso testemunho

Pág. 187: “Sabe-se, por exemplo, que a testemunha fará, sob palavra de  honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (art. 203 do CPP). Ademais, o Juiz deve advertir as testemunhas das penas cominadas ao falso testemunho (art. 210 do CPP). Há previsão de crime de falso testemunho (art. 342 do CP) para a testemunha que fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral. Esse crime tem pena de reclusão, de 2 a 4 anos, e multa, com aumento de um sexto a um terço, se o crime for praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo  penal, ou em processo civil em que seja parte entidade da administração pública ou indireta.”

Pág. 187/188: “Observando o art. 342 do CP, nota-se que é elementar do tipo penal que a declaração seja feita em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral, o que não abrange a investigação criminal defensiva, que permanece fora desses conceitos.”

Pág. 188: “Quanto à testemunha de um processo judicial, também existe previsão legal de que, sendo regularmente intimada e deixando de comparecer sem motivo justificado, o Juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública (art. 218 do CPP). Na mesma linha, o art. 219 do CPP afirma que o Juiz poderá aplicar à testemunha faltosa uma multa, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.”

ICD e o reconhecimento de pessoas

Pág. 191: “Para evitar influências indevidas, o art. 228 do CPP assevera que, se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.”

ICD e o reconhecimento de objetos

Pág. 191: “Na prática forense, o reconhecimento de objeto é muito mais incomum que o de pessoa. Contudo, não pode ser ignorado. Da mesma forma que o reconhecimento de pessoas, o de objetos também está previsto no art. 6º, VI, do CPP, como atribuição da autoridade policial, devendo ser feito logo que tiver conhecimento da prática da infração penal.”

ICD e o auto de avaliação de coisa

Pág. 193: “Em muitos casos, especialmente nos referentes a crimes patrimoniais, pode ser necessário investigar o valor do objeto subtraído ou do prejuízo/dano. Para essa finalidade, o auto de avaliação é o documento adequado.

No inquérito policial, o auto de avaliação é elaborado, via de regra, sem muito aprofundamento, baseando-se no senso comum ou, no máximo, em uma ligação para algum comércio ou uma rápida pesquisa na internet.

Desconsidera-se, por exemplo, que o valor em determinados sites é muito inferior ao preço cobrado por lojas presenciais no local em que ocorreu o crime.

Também é desconsiderado o fato de que, dependendo do caso, o objeto a ser avaliado (por ter sido subtraído, por exemplo) não era novo, mas sim usado, razão pela qual deveria ser considerada a desvalorização decorrente do desgaste natural ou de danos existentes na coisa (arranhões, partes quebradas etc.). Caso se considere o valor da coisa em uma loja, possivelmente será utilizado o preço da coisa nova.”

Pág. 194: “Ademais, o auto de avaliação também pode ser utilizado para avaliar as consequências do crime, circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal e que incide na primeira fase da dosimetria da pena.”

Pág. 195: “Recomenda-se a instrução do auto de avaliação da coisa com declarações do valor, orçamentos ou imagens da internet, preferencialmente três, para atribuir um valor médio. Se a coisa for usada, é recomendável obter os orçamentos ou as declarações em lojas de coisas usadas, tentando fazer com que o parâmetro utilizado seja o mais próximo possível da coisa avaliada. Se, na elaboração do auto de avaliação, apenas forem encontrados valores de objetos novos, deve-se mencionar qual seria a depreciação decorrente do desgaste, utilizando como parâmetros a experiência comum e comparações entre produtos novos e usados similares.”

ICD e os relatórios

Pág. 198/199: “Em uma persecução penal que apure um crime de trânsito, por exemplo, o Advogado poderá instaurar a investigação criminal defensiva e, como diligência, deslocar-se até o local do acidente para tirar fotos, solicitar filmagens, anotar características importantes do local (buracos, curvas, condições do asfalto etc.) e, ao final, elaborar um relatório com tudo que foi realizado durante a diligência, bem como suas conclusões ao interpretar as informações obtidas.

Destaca-se, por oportuno, que o Advogado não precisará juntar aos autos do inquérito policial ou do processo todas as peças da investigação defensiva, razão pela qual o relatório não necessariamente será juntado aos autos oficiais. Em alguns casos, é recomendável que esse documento não seja juntado, sobretudo para permitir ao Advogado utilizar o relatório como local para realizar algumas reflexões/conclusões que poderiam prejudicar o cliente. Nessa linha, utilizaria o relatório para fazer reflexões imparciais e comparar a versão apresentada pelo cliente (investigado ou réu) com os elementos obtidos na investigação defensiva.

Aqui, precisamos explicar o sentido de fazer essas reflexões imparciais nos relatórios. Não se trata de uma conduta que tenha o condão de prejudicar o cliente, mas, pelo contrário, de evitar uma participação despreparada no processo, sem o conhecimento do máximo possível de informações. Deve-se tentar descobrir tudo que poderá ser utilizado pela acusação nos autos oficiais, evitando que a versão do investigado ou réu seja superada, de forma surpreendente, por informações obtidas por peritos ou declaradas por testemunhas.”

Pág. 199: “Por esse motivo, o relatório deve ser um resumo das diligências realizadas, com as interpretações, apreciações e conclusões do Advogado, ainda que essa deliberação seja inicialmente contra a narrativa do investigado. O relatório é um ‘debate em forma de monólogo’, apreciando as informações e comparando dados e fatos.” 

Pág. 201: “(…) o relatório não deve apresentar apenas o método empregado na pesquisa e na diligência, mas também as condições de tempo e lugar, fotos, mapas, desenhos, características, adjacências e tudo mais que se entenda necessário, acrescentando, ainda, as conclusões do profissional que cumpriu a diligência.”

ICD e o termo de enumeração de pessoas

Pág. 202: “Inclusive, recomenda-se a leitura atenta do termo de enumeração de pessoas antes de realizar o atendimento do cliente, guardando, principalmente, os nomes e as profissões dos envolvidos. Para o cliente, o inquérito ou processo é o caso de sua vida. Ele tem conhecimento de praticamente todos os nomes envolvidos e provavelmente reflete diariamente sobre o fato investigado. Por outro lado, o Advogado tem muitos outros processos, com dezenas, centenas ou milhares de nomes envolvidos, o que pode fazer com que se esqueça de informações cruciais durante o atendimento. Assim, a leitura do sobredito termo possibilitará uma revisão rápida do caso.”

Pág. 202: “Para o cliente, o inquérito ou processo é o caso de sua vida. Ele tem conhecimento de praticamente todos os nomes envolvidos e provavelmente reflete diariamente sobre o fato investigado. Por outro lado, o Advogado tem muitos outros processos, com dezenas, centenas ou milhares de nomes envolvidos, o que pode fazer com que se esqueça de informações cruciais durante o atendimento.”

Pág. 203/204: “Ao analisar o inquérito, reflita sobre todos os nomes que foram mencionados no auto de prisão em flagrante, no boletim de ocorrência, na portaria de instauração, nos relatórios, nas ordens de serviço e em quaisquer outros atos. Como se percebe, a elaboração do termo de enumeração de pessoas já é, de certa forma, um exame detalhado dos autos oficiais.”

ICD e o termo de enumeração de crimes

Pág. 205: “A formulação desse termo deve considerar as informações presentes na portaria de instauração do inquérito policial, o indiciamento, eventual auto de prisão em flagrante, o relatório de conclusão do inquérito e a denúncia, conforme esses documentos sejam apresentados e de acordo com a fase da persecução penal.”

Pág. 205: “Além de considerar as informações oficiais, também devem constar no termo de enumeração de crimes eventuais condutas típicas que poderão ser objeto da persecução penal ou da investigação criminal defensiva, segundo as informações repassadas ao Advogado pelo investigado/réu ou que se tornem conhecidas a partir das diligências realizadas (tomada de depoimentos, análise de documentos etc.).”

Pág. 205: “A amplitude da investigação defensiva é uma medida de garantia contra eventuais surpresas.”

Pág. 205: “(…) tendo conhecimento de outras infrações penais que não integrem a persecução penal, recomenda-se a realização de diligências no âmbito da investigação defensiva, considerando a  possibilidade de que, futuramente, o Ministério Público faça o aditamento da denúncia ou ofereça uma nova denúncia para iniciar outro processo. Se isso acontecer, o Advogado já estará preparado com os elementos de provas obtidos por meio da investigação defensiva durante o período em que tais infrações ainda não integravam a persecução penal.”

Pág. 206: “(…) o Advogado deve comunicar às autoridades os crimes que foram praticados por seu cliente ou por terceiros?

Em relação ao cliente, há uma proteção pelo sigilo, inclusive como decorrência da relação de confiança estabelecida com o Advogado (arts. 5º e 6º do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB).

Quanto aos crimes praticados por terceiros, nada impede que o Advogado, com a concordância do cliente, comunique às autoridades. Aliás, essa conduta pode constituir uma estratégia defensiva para proteger o cliente, ganhar a confiança das autoridades que atuam na persecução penal e, se for o caso, demonstrar eventual interesse dos outros investigados ou réus em prejudicar o seu cliente. Também é uma conduta que pode fundamentar uma proposta de acordo de colaboração premiada.

Entrementes, o Advogado não tem o dever jurídico de evitar crimes praticados por terceiros ou comunicá-los às autoridades, considerando que não ocupa o papel de garantidor e sua omissão não é, em tese, penalmente relevante (art. 13, §2º, do Código Penal).”

Pág. 207: “Somente não se admite que, durante ou após a investigação defensiva, o Advogado pratique crimes ao lado do réu ou para protegê-lo (intimidação de testemunhas, falsificação de documentos, alteração de lugar etc.). Essa é a linha que jamais deve ser atravessada. Por outro lado, não existe dever jurídico de que o Advogado comunique às autoridades eventuais crimes que venha a descobrir na investigação.”

ICD e juntada aos autos oficiais

Pág. 214: “Se for indeferido o pedido de juntada dos resultados da investigação defensiva ao inquérito policial, o Advogado precisará judicializar a questão, impetrando habeas corpus ou mandado de segurança, conforme o entendimento a ser adotado. Enquanto isso, a autoridade policial terá ciência dos documentos que não foram juntados e poderá seguir outras linhas de investigação que “contestem” tudo que o Advogado conseguiu em sua investigação. Portanto, apesar de ter força para convencer o Ministério Público a não oferecer a denúncia ou o Juiz a rejeitá-la, a juntada dos resultados da investigação defensiva durante o inquérito policial pode ser uma estratégia ruim.”

Pág. 214: “Para compreender o processo penal de forma estratégica, precisamos de um afastamento que nos dê uma visão panorâmica, abrangendo o início do inquérito policial até o momento do trânsito em julgado. Com esse afastamento, podemos compreender as vantagens e desvantagens da juntada em cada fase.”

Pág. 214/215: “Na fase judicial, seria possível juntar os resultados da investigação defensiva com a resposta à acusação. Há possibilidade de que o Juiz considere prova “ilícita” (produzida sem o contraditório) e determine o desentranhamento, mas, além de ser uma possibilidade remota, poderia ser facilmente combatida por meio de habeas corpus ou correição parcial, destacando que se trata de cerceamento de defesa e que o Código de Processo Penal permite a juntada de documentos. (…) Por outro lado, um ponto negativo da juntada dos resultados da investigação defensiva na fase judicial consiste na possível manifestação contrária do Ministério Público.”

Pág. 216: “Em suma, a definição do melhor momento para juntar os resultados da investigação defensiva não pode ser feita abstratamente, sem considerar as peculiaridades do caso concreto e os jogadores envolvidos. A escolha do momento adequado dependerá de uma avaliação profunda das vantagens e desvantagens, assim como do perfil das autoridades envolvidas (Delegado, membro do Ministério Público e Juiz) e da chance de impugnação ou indeferimento da juntada.”

O que fazer se os resultados da investigação criminal defensiva não forem aceitos?

Pág. 218: “Caso o indeferimento da juntada dos resultados da investigação defensiva ocorra no inquérito policial, será cabível a judicialização da questão por meio de mandado de segurança – enfrentando o debate sobre a existência de direito líquido e certo de participação efetiva da defesa no inquérito policial – ou habeas corpus. Se o indeferimento ocorrer na instrução processual, será cabível a correição parcial ou a impetração de habeas corpus ou mandado de segurança, fundamentando a medida no cerceamento de defesa. Deve-se sempre demonstrar o prejuízo causado pelo indeferimento da juntada dos resultados da investigação criminal defensiva, haja vista que a jurisprudência, a cada dia, amplia essa exigência.”

Continuar a investigação durante todo o processo?

Pág. 222: “Destarte, é possível e recomendável continuar a investigação defensiva enquanto ela tiver utilidade, inclusive em razão da possibilidade de juntar documentos a qualquer momento, em qualquer fase do processo, conforme dispõe o art. 231 do CPP (“Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”).

Considerações finais

Pág. 223: “A investigação criminal defensiva é um importante instrumento de concretização da ampla defesa e de busca da implementação real da paridade de armas entre as partes do processo penal.”

Pág. 223: “Ainda que sua regulamentação específica esteja apenas no Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, sua utilização é inerente a diversos direitos e princípios constitucionais, como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a presunção de inocência e a previsão de indenização por erro judiciário. Também encontra amparo na legislação infraconstitucional, mormente na permissão de juntada de documentos em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP).”

Pág. 223: “Com a investigação criminal defensiva, pretende-se superar ou mitigar vários problemas que, infelizmente, integram a prática forense, sobretudo na fase inquisitorial e na produção de provas. Aliás, tais problemas são incentivados por uma jurisprudência que nega a participação ativa da defesa no inquérito policial e, ao mesmo tempo, fomenta a “busca da verdade real” por Magistrados que deveriam ser imparciais.”