Liberdade provisória x tráfico de drogas
O art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 dispõe: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Em maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes de tráfico de drogas:
Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida. (STF, Tribunal Pleno, HC 104.339/SP, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/05/2012)
Naquela oportunidade, o STF decidiu que a expressão “liberdade provisória” do art. 44 da Lei de Drogas é inconstitucional, somente sendo cabível a prisão preventiva se preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Assim, abandonou-se a prisão cautelar automática pretendida pela Lei de Drogas. Contudo, tratando-se de decisão proferida no controle difuso ou incidental (e não em controle concentrado de constitucionalidade), seria necessário que o Senado Federal suspendesse o dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF (art. 52, X, da Constituição Federal), o que não ocorreu.
Em agosto de 2017, essa inconstitucionalidade foi reafirmada foi meio de decisão proferida no Recurso Extraordinário 1.038.925, com repercussão geral, em que foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006”.
Nesse julgamento, que teve como voto vencido o Ministro Marco Aurélio, o Ministro Gilmar Mendes, relator, considerou a necessidade de que a questão fosse decidida pela sistemática da repercussão geral, com o fito de evitar questionamentos quanto à ausência de suspensão do dispositivo pelo Senado Federal.
Destarte, o STF considera admissível a prisão preventiva por tráfico apenas se for verificada a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP. Como deve ser, destacou-se que a regra é a liberdade, sendo a sua privação uma exceção.
Ademais, ainda que o crime seja classificado como equiparado a hediondo (lei 8072/1990), isso não justifica, por si só, a negativa da liberdade provisória.
Nessa linha:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 11 (ONZE) PINOS DE COCAÍNA E 07 (SETE) PAPELOTES DE MACONHA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […]. 2. Nem a gravidade abstrata do delito, nem a natureza hedionda do tráfico de drogas, tampouco a simples referência à perniciosidade social do crime e a meras conjecturas, sem nenhuma menção a fatores reais de cautelaridade, servem de motivação idônea para a manutenção da prisão preventiva do réu (HC n. 288.589/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 25/04/2014; HC n. 277.798/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/12/2013; HC n. 258.727/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/05/2014). 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso (pág. 90 do vol. 1 dos autos eletrônicos). No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação aos arts. 5º, II; e 52, X, da mesma Carta, ante a vedação estabelecida no art. 44 da Lei 11.343/2006. A pretensão recursal não merece acolhida. Isso porque o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, asseverou que a proibição de concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Eis a ementa do julgado: Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida. Além disso, esta Corte, ao julgar o RE 1.038.925/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral da matéria tratada nesses autos e reafirmou a sua jurisprudência, fixando-se a seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Tema 959 da sistemática da repercussão geral). Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 11 de setembro de 2017. Ministro Ricardo Lewandowski Relator (STF, RE 1.039.026/SP, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/09/2017)
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