Como é sabido, o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, prevê o direito ao silêncio.
No mesmo sentido, o Pacto de São José da Costa Rica institui como garantia judicial a presunção de inocência e o direito de não depor contra si mesmo, conforme art. 8º, 2:
Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
Nesse diapasão, é importante pensar na figura da testemunha, que, a princípio, presta o compromisso de dizer a verdade em seu depoimento.
Caso a testemunha comece a falar sobre um crime que teria praticado, é dever do Juiz alertá-la sobre o direito ao silêncio. Aliás, é imprescindível que o Juiz interrompa imediatamente a testemunha para fazer esse alerta, sob pena de que tal confissão não possa ser utilizada posteriormente em eventual persecução criminal contra essa testemunha.
Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Furto (art. 240 do CPM). Recebimento da denúncia. 3. Alegação de nulidade do processo por ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere em razão da confissão da autoria durante a inquirição como testemunha. 4. Denúncia recebida apenas com base em elementos obtidos na confissão. 5. Garantias da ampla defesa e do contraditório no curso da ação penal. 6. Recurso provido. (RHC 122279, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014)
Apesar da falta de clareza da ementa acima, salienta-se que a decisão do STF foi no sentido de considerar inepta a denúncia que tinha como único fundamento a confissão de autoria no momento da inquirição como testemunha, haja vista que não houve a advertência quanto ao direito ao silêncio e ao direito de não se autoincriminar.
Nesse caso, a confissão realizada por quem, inicialmente, comprometeu-se a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, é considerada um nada jurídico, se não houver a advertência quanto ao direito ao silêncio. Por outro lado, se houver a advertência quanto ao direito de não se autoincriminar, deixaria de haver, obviamente, a caracterização do crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal), podendo a confissão ser utilizada como fundamento de eventual denúncia contra a testemunha.
Por derradeiro, caso a testemunha não seja advertida sobre o direito ao silêncio e, para não se incriminar, minta durante o seu depoimento, não haverá crime de falso testemunho, tratando-se de conduta atípica, conforme já decidido pelo STJ:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FALSO TESTEMUNHO. ADVOGADO. PARTICIPAÇÃO. CABIMENTO. TESTEMUNHA. AUTO-INCRIMINAÇÃO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. ATIPICIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O falso, que afasta a auto-incriminação, não caracteriza o delito tipificado no artigo 342 do Código Penal. 2. Ordem concedida. Habeas corpus de ofício. (STJ, HC 47.125, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 02/05/2006)
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