No que tange ao objetivo da investigação criminal defensiva, o art. 1º do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB afirma que o procedimento se destina à “obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”.
De modo geral, a finalidade da investigação defensiva é produzir elementos que poderão ser utilizados em inquéritos ou processos, buscando favorecer o cliente.
O acervo probatório construído por meio da investigação defensiva poderá ter várias finalidades específicas, como:
- absolvição (negativa de autoria, inexistência de materialidade etc.);
- nulidade (demonstração de alguma situação que gere uma ilegalidade, por exemplo);
- extinção da punibilidade (demonstrar especificamente qual foi a data do fato ou do conhecimento da autoria do fato, para alegar, respectivamente, prescrição ou decadência);
- provar fatos que afastem qualificadoras, agravantes ou causas de aumento;
- provar fatos que possibilitem o acolhimento de privilegiadoras, atenuantes ou causas de aumento de pena;
- provar fatos que beneficiem o réu quanto à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (exemplo: conduta social).
Quanto à expressão “acervo probatório lícito”, destaca-se que a investigação defensiva deve respeitar as restrições constitucionais e legais.
Destarte, não se trata de um procedimento que permite toda e qualquer ilegalidade em busca de provas. Deve-se trabalhar dentro da legalidade, respeitando, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio e de comunicações, assim como a proibição à tortura.
Em outras palavras, a finalidade é conseguir elementos probatórios, mas sem a prática de crimes ou outras ilegalidades.
Quanto à destinação específica do acervo probatório produzido por meio da investigação defensiva, o art. 3º do Provimento prevê:
Art. 3° A investigação defensiva, sem prejuízo de outras finalidades, orienta-se, especialmente, para a produção de prova para emprego em:
I – pedido de instauração ou trancamento de inquérito;
II – rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa;
III – resposta a acusação;
IV – pedido de medidas cautelares;
V – defesa em ação penal pública ou privada;
VI – razões de recurso;
VII – revisão criminal;
VIII – habeas corpus;
IX – proposta de acordo de colaboração premiada;
X – proposta de acordo de leniência;
XI – outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal.
Parágrafo único. A atividade de investigação defensiva do advogado inclui a realização de diligências investigatórias visando à obtenção de elementos destinados à produção de prova para o oferecimento de queixa, principal ou subsidiária.
Não se trata de um rol taxativo, razão pela qual deve ser admitida a investigação defensiva em outras hipóteses não previstas no texto acima, especialmente em virtude da abertura proporcionada pelo inciso XI.
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