Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1581047/RS, julgado em 01/06/2017 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. VALIDADE.
1. Para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, o qual deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica, consoante ditames do artigo 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.
2. Considerando que inexiste vedação legal específica, a jurisprudência do STJ considera válida a perícia realizada por policiais diplomados, desde que devidamente nomeados e compromissados para o encargo, tal como ocorreu na espécie.
3. Da leitura dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, extrai-se que a perícia somente é essencial para comprovar a materialidade delitiva quando o crime deixa vestígios, admitindo-se a prova testemunhal quando estes não estiverem mais presentes.
4. Por sua vez, o artigo 171 da Lei Penal Adjetiva confirma a necessidade de realização de perícia para a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo, que somente pode ser substituída por outras provas quando os vestígios desaparecerem, não existirem, ou o exame técnico não for passível de implementação.
5. Na espécie, o laudo foi realizado através dos elementos constantes dos autos, sob a justificativa de que não seria razoável que a vítima mantivesse o local do delito intacto até a realização do exame, diante da vulnerabilidade ao qual sua residência ficou exposta com a quebra do vidro da garagem, circunstância apta para justificar a perícia indireta.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. Condenações criminais transitadas em julgado não podem ser utilizadas para negativar mais de uma circunstância do artigo 59 do Código Penal, na espécie os antecedentes e a personalidade do agente, majorando-se com mais intensidade a pena-base.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício para afastar o desvalor da personalidade, redimensionando a pena privativa de liberdade.
(AgRg no REsp 1581047/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 07/06/2017)
Leia a íntegra do voto do Relator Min. Jorge Mussi:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI: Os elementos existentes nos autos dão conta de que ELIAS MACHADO DA SILVA foi denunciado pela prática da conduta descrita no artigo 155, § 4º, inciso I, c/c 61, inciso I, todos do Código Penal, por ter quebrado o vidro da garagem da residência da vítima, destrancado a porta e subtraído uma máquina policorte.
A imputação foi julgada procedente, reformada a sentença em apelação para reduzir a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto.
Interposto recurso especial pela defesa, alegou-se violação aos artigos 158, 159, ambos do Código de Processo Penal e 59, 65, inciso III, alínea d, 67, 155, § 4º, inciso I, todos do Código Penal, sob o argumento de que deveria ser afastada a qualificadora de rompimento de obstáculo, porquanto a perícia teria sido realizada de forma indireta, e que a certidão de antecedentes não poderia ser utilizada para justificar a avaliação desfavorável da circunstância judicial da personalidade, além da possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofertou parecer pelo seu desacolhimento.
Por decisão monocrática desta Relatoria foi-lhe negado seguimento ante a legalidade da incidência da qualificadora pelo rompimento de obstáculo, por ser idôneo o fundamento adotado para majorar a pena-base acerca dos antecedentes e da personalidade e pela impossibilidade de se compensar a reincidência com a confissão espontânea, em razão da multireincidência.
Daí a apresentação deste regimental.
A irresignação, porém, não merece prosperar.
Nesta sede, cinge-se a pretensão recursal ao reconhecimento da nulidade do laudo pericial que atestou o rompimento de obstáculo, caracterizador da qualificadora prevista no inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal.
Sobre a questão referente à qualificadora do rompimento de obstáculo, este Sodalício consolidou o entendimento no sentido de que, quando a conduta deixar vestígios, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, podendo o laudo pericial ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação pelos peritos.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. […]. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora da rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4°, I, do Código Penal, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem vestígios ou tenham esses desaparecido, ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. […] 4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzindo as penas do delito de furto para 2 anos, 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, no regime aberto. (HC 190.494/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 05/02/2016)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. 1. No julgamento do AgRg no REsp 1556961/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 22/02/2016, ficou consignado que: (i) para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, o qual deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica, consoante ditames do artigo 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal; (ii) considerando que inexiste vedação legal específica, a jurisprudência do STJ considera válida a perícia realizada por policiais diplomados, desde que devidamente nomeados e compromissados para o encargo, tal como ocorreu na espécie; (iii) o exame de corpo de delito, seja ele realizado na forma direta ou indireta, é prova hábil à qualificação do crime de furto. 2. No presente caso, verifica-se que o “Auto de constatação de dano” (e-STJ fls. 31) não foi realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica, consoante ditames do artigo 159, §§ 1º e 2º, do CPP, não podendo ser considerado válido para a qualificação do crime de furto. 3. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Dessa forma, como no presente caso, a Corte de origem, ao apreciar a questão, não apresentou justificativa para a não realização da perícia, deve ser afastada a qualificadora referente ao rompimento do obstáculo, tendo em vista a ausência de laudo pericial. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1618706/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 09/11/2016)
Acerca do reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, cumpre transcrever o seguinte trecho do acórdão recorrido, in verbis:
Por fim, há previsão legal da possibilidade de realização de exame indireto – art. 158 do CPP. Na hipótese, tendo o fato ocorrido em 17.12.2014, e a perícia sido realizada apenas 2 dias após – 19.12.2014, não seria exigível da vítima que mantivesse intacta a cena do crime, até que fosse realizada, pondo-se em risco e a seu patrimônio também. Ainda que assim não o fosse e se admitisse a nulidade do exame pericial, o que não é o caso, há posicionamento jurisprudencial, ao qual me filio, no sentido de que, havendo outras provas a evidenciarem o rompimento do obstáculo, o laudo pericial torna-se até mesmo prescindível, consoante jurisprudência do Quarto Grupo Criminal, do qual este Órgao Fracionário é integrante: […] E a prova oral conforta os achados técnicos. […] De modo que a qualificadora deve ser mantida (fls. 186/187).
Desse excerto extrai-se que o laudo foi realizado através dos elementos constantes dos autos, sob a justificativa de que não seria razoável que que a vítima mantivesse o local do delito intacto até a realização do exame, causando-lhe insegurança, diante da vulnerabilidade ao qual sua residência foi exposta com a quebra do vidro da garagem.
Frente a essa circunstância, considera-se válida a justificativa adotada para a realização da perícia indireta.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que somente é possível a substituição da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. A Corte de origem registrou que a impossibilidade de o laudo pericial atestar o rompimento de obstáculo decorreu da inexistência dos vestígios materiais, já que a manutenção do local a ser periciado nas condições em que se encontrava após a realização do crime de furto, ou seja, sem o telhado e uma das portas, e, ainda, por se tratar de estabelecimento comercial, impediria a própria continuidade das atividades e causaria insegurança no local. Assim, tendo as instâncias ordinárias apresentado justificativas para a não realização da perícia, é válido o exame indireto para atestar o rompimento do obstáculo, como feito. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 371.211/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 02/12/2016)
Destarte, o entendimento proferido pelo Tribunal de origem, que considerou válida a perícia realizada, caracterizadora do rompimento de obstáculo, encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, cumpre reconhecer a ocorrência de ilegalidade manifesta no aresto recorrido, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício.
No que se refere à dosimetria, cumpre destacar que a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de reprimenda a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.
Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos fatores relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. […]. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. […]. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. A dosimetria da pena é o momento em que o magistrado, dentro dos limites abstratamente previstos na lei, aplica de forma fundamentada o quantum ideal de reprimenda a ser imposta ao condenado, obedecendo a um sistema trifásico, porque “tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria” (Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, item 51). […] 7. Habeas corpus denegado. (HC 359.050/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20/04/2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. […]. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DOS MÍNIMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. […]. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. […] 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 324.949/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/04/2017)
Na espécie, o Tribunal de origem manteve a majoração da pena-base em razão dos maus antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime, fixando-a em 3 (três) anos e 6 (seis) meses.
Veja-se:
O mesmo não ocorre com as balizadoras antecedentes e personalidade. A extensa ficha criminal do imputado, que é individuo quintuplamente reincidente específico, ostentando ainda outra condenação que não configura recidiva, porque alcançada pelo período depurador, também por furto, e ainda a existência de processo-crime em andamento, por furto, não só macula os antecedentes, como também indica personalidade completamente voltada ao ilícito. Na vetorial circunstâncias, para considerá-la desfavorável, o sentenciante levou em conta o fato de que o acusado, quando do cometimento do crime, estava cumprindo pena em regime semiaberto, o que, a meu juízo, se ajustaria mais à culpabilidade, que diz com o grau de reprovabilidade da conduta, e não com o modus operandi, mas que, de qualquer forma, deveria refletir negativamente na pena de partida. Nítida a intenção do julgador, nesse sentido. Com tais considerações, entendo por reduzir a pena-base para 3 anos e 6 meses (fl. 188).
Desse excerto verifica-se que as condenações transitadas em julgado foram consideradas para valorar negativamente os antecedentes e a personalidade do agente. Contudo, a mesma circunstância não pode ser utilizada para depreciar mais de uma circunstância judicial.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. […]. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. MAUS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. ANOTAÇÕES CRIMINAIS DESMEMBRADAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. […]. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] 3. O histórico criminal do acusado não pode ser desmembrado para valorar negativamente outras circunstâncias judiciais que não os maus antecedentes, sob pena de indevido bis in idem. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. (HC 386.124/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 07/04/2017)
Destarte, “a extensa ficha criminal do imputado” não pode ser lançada para aferir a personalidade do acusado, porquanto já considerada para denegrir seus antecedentes.
Assim, redimensiona-se a pena-base para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, em razão da multireincidência, e considerando a atenuante da confissão, fixa-se a reprimenda em 3 (três) anos.
Por fim, diante da tentativa, a pena deve ser reduzida em um terço (1/3), tornando-a definitiva em 2 (dois) anos.
Mantém-se o regime inicial semiaberto, imediatamente o mais gravoso em razão da reprimenda aplicada, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas (HC 384.853/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 04/05/2017 e AgRg no AREsp 991.870/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 17/04/2017).
Por todo o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2.°, do Código de Processo Penal, para redimensionar a pena para 2 (dois) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
É o voto.
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