Decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 120778 AgR, julgado em 25/02/2014 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO CAUTELAR. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE JURÍDICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. É incabível habeas corpus contra decisão proferida em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Inexistindo manifestação da instância precedente sobre a matéria de mérito da impetração, a apreciação dos pedidos dos Agravantes importa em supressão de instância, inadmissível pela jurisprudência deste Supremo Tribunal. Precedentes. 3. Carente de instrução devida, é inviável o habeas corpus por não se ter sequer como verificar a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 4. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal as condições subjetivas favoráveis não obstam a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 120778 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014)
Leia a íntegra do voto da Ministra Cármen Lúcia – (Relatora):
V O T O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora):
1. Razão jurídica não assiste aos Agravantes, pelo que a decisão agravada deve ser mantida.
2. Narra-se na inicial da presente ação:
“(…) Os recorrentes estão presos desde 10 de Maio de 2013, por terem sido supostamente surpreendidos em ato de traficância, artigo 33, ‘caput’ e artigo 35, ‘caput’ da Lei nº 11.343/2006, ocasião que foi apreendido, aparentemente substâncias que podem ser entendidas supostamente como drogas, o que se afigura do auto de prisão em flagrante, do processo nº 0000885-50.2013.8.26.0069, de competência do Foro Distrital de Bastos, Comarca de Tupã, Estado de São Paulo.
Dado os fatos que foram colacionados pela autoridade policial, quando da ratificação da voz de prisão em flagrante, e submetido ao juízo competente, o auto foi convertido em prisão preventiva, embora, saliente-se, existisse vícios de formalidade quanto à prisão.
Foi interposto pedido de relaxamento de prisão, dado a adequação da peça, ante os vícios presentes quanto ao auto de prisão em flagrante e pedido de liberdade provisória.
Ante o pedido formulado de relaxamento de prisão, este foi indeferido, bem como, o pedido de liberdade provisória, o qual estavam alicerçados nas regras de direito constitucional e processual penal.
Assim, foi indeferido o pedido de Relaxamento de Prisão e Flagrante e o pedido de Liberdade Provisória e a manutenção da prisão constituíam uma coação ilegal contra os Recorrentes, uma vez que tratavam-se de medidas que ultrapassavam a razoabilidade como se verá adiante, razão pela qual foi impetrado ‘habeas corpus’ perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, HCs nºs 0130666- 41.2013.8.26.0000, 0130672-48.2013.8.26.0000 e 0130675- 03.2013.8.26.0000, onde a ordem foi denegada razão pela qual insurgiu contra tal decisão com o Recurso Ordinário Constitucional, com pedido liminar, (ROC EM HC 43.402 – SP no STJ), com pedido liminar, onde esta LIMINAR EM ROC foi indeferida, razão pela qual vem impetrar o presente writ (…)”.
3. Essa é a decisão objeto da presente impetração:
“(…) Trata-se de recurso ordinário, com pedido liminar, interposto por Tiago Lourenço Correa, Edilson Cunha Gama e Edinaldo Cunha Gama contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a ordem no habeas corpus impetrado pelos recorrentes, assim ementado:
Habeas Corpus. Pacientes denunciados como incursos nos artigos 33 e 35, da Lei n° 11.343/06. Alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante não procedente. Hipótese de flagrante formalmente em ordem. Pleito de liberdade. Hipótese em que existem indícios de que os pacientes – ao menos em tese e nos limites em que o fato pode ser examinado até o momento – estão envolvidos nos crimes. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.
Sustentam os recorrentes a ilegalidade do decreto de prisão preventiva decretada sem que haja risco à persecução penal, já que os recorrentes têm emprego formal e residência fixa, são primários e têm bons antecedentes.
Alegam, ainda, que não há indícios suficientes de autoria e que não está demonstrada a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, nem para a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, e que a gravidade abstrata do delito, por si só, não é suficiente para a prisão cautelar
Sustentam, outrossim, a ilegalidade do flagrante por violação da Súmula Vinculante nº 11/STF, já que os recorrentes foram algemados sem fundamentação nos autos para o seu uso e, ainda, por violação do parágrafo 3º do artigo 304 do Código de Processo Penal, já que o auto de prisão em flagrante foi assinado por somente uma testemunha.
Requerem, liminarmente, a expedição de alvará de soltura e, no mérito, o relaxamento ou a revogação da prisão, ou a aplicação de medida cautelar diversa da prisão.
É o relatório.
O pedido de medida liminar requerido no presente recurso ordinário, contudo, reitera os argumentos aduzidos na inicial do habeas corpus cuja liminar fora indeferida e a ordem denegada em acórdão assim fundamentado:
A impetração busca o reconhecimento da nulidade do auto de prisão em flagrante e a concessão da liberdade aos pacientes, presos por infração ao artigo 33, ‘caput’, e artigo 35, da Lei nº 11.343/06, ao argumento da inexistência dos requisitos norteadores da custódia cautelar
Segundo a denúncia, em 10 de maio de 2013, por volta de 17h30, na Rua Cuiabá, nº 1694, na Cidade de Iacri, EDILSON CUNHA GAMA, vulgo ‘Tita’, EDNALDO CUNHA GAMA, vulgo ‘Dada’ e TIAGO LOURENÇO CORREA, previamente ajustado e com unidade de desígnios, tinham em depósito, para posterior entrega a consumo de terceiros, uma porção de cocaína, em pedra, de 38,10g, e 12 invólucros de cocaína, de 7,47g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta também que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os pacientes associaram-se para praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas.
Conforme apurado, os denunciados promoviam o tráfico de drogas na cidade de Iacri e tinham em depósito, no interior de sua residência, as citadas porções de drogas, prontas para serem vendidas a terceiros. Na ocasião dos fatos, policiais civis foram ao domicílio dos pacientes para cumprirem mandado de busca e apreensão. No local foram localizados os entorpecentes, além de petrecho utilizado no preparo da maconha, 81 pinos, destinados ao acondicionamento da cocaína, bem como a quantia de R$ 1.267,05 em espécie.
Narra a inicial que as circunstâncias em que ocorreu o delito, a maneira como estavam acondicionadas as substâncias entorpecentes, a quantidade apreendida, os objetos localizados no imóvel, a grande quantia em dinheiro e as anteriores notícias de que os denunciados praticavam o tráfico ilícito denotam que as drogas seriam destinadas a posterior entrega a consumo de terceiros e que eles associaram-se para praticarem reiteradamente o crime de tráfico de entorpecentes.
Os elementos colhidos até o momento revelam indícios fortíssimos da responsabilidade dos pacientes. Os pacientes foram presos em flagrante, tendo sido apreendida expressiva quantidade de cocaína, o que induz séria presunção de tráfico habitual, organizado e em larga escala.
Esse quadro, preservado sempre o princípio da presunção de inocência, denota que os pacientes estão envolvidos em fatos gravíssimos (tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico), havendo suficientes indicações de autoria e de materialidade, anotando-se que já foram juntados aos autos os laudos de exame químico-toxicológico comprovando a existência da droga do tipo cocaína (folhas 239/240). Ainda que a juntada deles ainda não tivesse sido realizada, o laudo de constatação provisória atestando a apreensão de substância entorpecente é instrumento apto à comprovação da materialidade do tráfico para o oferecimento da denúncia e também para a decretação da custódia cautelar no decorrer do processo.
A prisão, que não padece de nenhum vício, em tais condições, deve ser preservada, não caracterizando constrangimento algum, até porque presentes, na hipótese, os requisitos da custódia cautelar.
É perfeitamente razoável a custódia preventiva, para garantia da ordem pública, com a anotação de que eventual primariedade e bons antecedentes não tornam os pacientes menos perigoso, considerada a ação em concreto. E nem o fato de possuírem residência fixa assegura a aplicação da lei penal.
Não há mesmo razão para a revogação da custódia, porque clara a necessidade de preservação da ordem pública, arranhada pela ação examinada. A ordem pública é ofendida quando a conduta do agente provoca algum impacto na sociedade, lesando valores significativamente importantes. No caso, nos limites do que é possível ponderar, a ofensa é quase palpável. Em cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido após informações da prática de tráfico no local, os policiais localizaram na residência dos pacientes uma porção de cocaína em pedra com 38,1 gramas e 12 invólucros da mesma droga, além de um objeto utilizado na preparação da maconha, 81 pinos destinados ao acondicionamento da cocaína e a quantia de R$ 1.267,05 em espécie, o que atenta, sim, contra a ordem geral. Há indicação bastante forte de associação e evidência de tráfico exercido de forma habitual, insisto.
Portanto, considerando-se que a situação processual dos pacientes admite o decreto preventivo, não era mesmo razoável a concessão da liberdade em seu favor.
Ademais, ressalte-se que a Lei nº 12.403/11, ainda que de forma excepcional, prevê a possibilidade da decretação da prisão preventiva para os crimes dolosos com o máximo de pena privativa de liberdade superior a 4 anos, o que engloba os crimes de tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico. Portanto, considerando-se que a situação processual dos pacientes admite o decreto preventivo, não era mesmo razoável a concessão de outra medida cautelar em seu favor. Aliás, medida diversa de prisão seria claramente insuficiente e geraria sentimento de odiosa impunidade.
Também não merece acolhimento a alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante. O flagrante foi lavrado em fase meramente investigatória. No sistema inquisitorial pátrio o exercício pleno da defesa se faz após a instauração da ação penal, de sorte que não há qualquer vício a ser reconhecido, com a nota de que foi garantida aos pacientes basta ler a peça a assistência de defensor e de familiares (folhas 228/233). Ainda que o interrogatório de EDILSON, analfabeto, tenha sido assinado por apenas uma pessoa e não duas, nos termos do artigo 304, § 3º, do Código de Processo Penal, o fato é que não se vislumbra qualquer prejuízo. Na oportunidade, EDILSON negou a prática do crime (folhas 232/233). Trata-se de mera irregularidade formal que não possibilita o relaxamento da prisão. Anote-se que a testemunha que assinou o termo de interrogatório de EDILSON foi qualificada inclusive com o nº do RG (folhas 233), sendo perfeitamente possível identificá-la, se necessário. Além disso, não se pode esquecer que os vícios eventualmente verificados no inquérito não desbordam para a ação penal. Ademais, o Magistrado, examinando o quadro fático-jurídico entendeu pela decretação da prisão preventiva, o que fez bem. Não há, assim, vício a ser proclamado. De mais a mais, questões de mérito não comportam análise nesta via.
Quanto à inobservância da Súmula Vinculante n° 11, do Pretório Excelso, anoto que o uso de algemas em caso de fundado receio de fuga e perigo à integridade física própria ou alheia é lícito. E no caso concreto, é visível o perigo à integridade física, tanto dos policiais que efetuaram a prisão, como dos próprios presos, consideradas as notícias anteriores da prática, em tese, de tráfico e a apreensão das drogas na residência dos pacientes, circunstâncias que evidenciam a periculosidade deles, o que, por si só, justifica a utilização de algemas. Saliento, ainda, que é grande o receio de fuga no caso em concreto pelo número de pessoas detidas.
Não se vislumbra, de resto, vício formal na decisão.
As decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas. Fundamentar significa justificar. E a decisão atacada, queira-se ou não, demonstrou as razões da custódia excepcional. Mantêlos em liberdade, dentro do contexto dos autos, representaria risco para a sociedade como um todo.
Inexistindo circunstância superveniente que modifique o quadro fático delineado e apreciado pelo Tribunal a quo, ao menos num juízo perfunctório, não vislumbro manifesta ilegalidade no acórdão objurgado a ensejar o deferimento da medida de urgência com a concessão de liberdade provisória.
Ademais, a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, confunde-se com o próprio mérito do recurso ordinário, cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Órgão Colegiado, juiz natural da causa, consubstanciando-se em pedido eminentemente satisfativo, incabível na espécie.
Nesse sentido:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR. ARGUMENTOS QUE NÃO JUSTIFICAM O IMEDIATO RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL INSTAURADA CONTRA O PACIENTE. IMPROPRIEDADE DO AGRAVO. NÃO CONHECIMENTO. I. Não se pode reconsiderar o indeferimento de liminar, se os argumentos trazidos pela impetração não permitem a pronta visualização de flagrante ilegalidade, hábil a amparar o imediato reconhecimento de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal instaurada em desfavor do paciente. II. Não cabe agravo regimental contra decisão de Ministro Relator que, em sede de habeas corpus, indefere liminar de maneira fundamentada. Precedentes do STJ e desta Corte. III. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no RHC 15.735/PA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2004, DJ 03/11/2004, p. 207)
Ante o exposto, indefiro a liminar.
Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer (…)”.
4. No presente recurso, os Agravantes reiteram as questões suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, defendendo ser possível, no caso, a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão que indeferiu requerimento de medida liminar em Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto no Superior Tribunal de Justiça.
5. Ressaltei na decisão ora agravada que a presente ação não é juridicamente viável, por ser incabível habeas corpus contra decisão proferida em recurso ordinário em habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PRONUNCIAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – NOVA IMPETRAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Uma vez julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o recurso ordinário formalizado em processo revelador de impetração, o acesso ao Supremo faz-se em via das mais afuniladas – mediante recurso extraordinário e não nova impetração” (HC 110.055, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 9.11.12); e
“Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não ocorrência. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 16/10/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus em casos como esse . 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se evidencia na espécie. 3. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” (HC n. 113.805, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 15.4.13).
6. Afirmei, ainda, não ter sido examinado o mérito do recurso ordinário em habeas corpus interposto no Superior Tribunal de Justiça. Tanto significa que a análise das alegadas nulidades e da presença ou não, no caso, dos requisitos da prisão preventiva e da idoneidade da fundamentação do decreto prisional não foram objeto de exame definitivo na instância antecedente.
Em consequência, mesmo que a presente ação atendesse os requisitos legais para o seu regular prosseguimento – o que não se tem – não há como dela se conhecer, pois o Supremo Tribunal Federal estaria examinando matéria per saltum, contrariamente à sistemática processual constitucionalmente instituída para as competências judiciais no ordenamento jurídico brasileiro.
Ademais, a jurisprudência deste Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus, cujos fundamentos não tenham sido apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, por incabível o seu exame, per saltum, especialmente quando não se comprovam requisitos para o seu acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder (Nesse sentido: HC 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998; HC 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006; HC 90.209-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 16.3.2007; HC 73.390, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 17.5.1996; e HC 81.115, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001.
7. Além disso, registrei estar a presente ação deficientemente instruída, sem cópia da decisão proferida pelo Juízo do Foro Distrital de Bastos-SP, que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva. A cópia desse documento seria imprescindível para afastar a ilegalidade afirmada.
No habeas corpus, é imperiosa a apresentação de todos os elementos que demonstrem as questões postas em análise, por inexistir, na espécie, dilação probatória.
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. NULIDADES. DEFESAS CONFLITANTES. SEVÍCIAS SOFRIDAS PELO RÉU: FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. OMISSÕES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INJUSTIÇA DESTA. NÃO ESTANDO O PEDIDO DE ‘HABEAS CORPUS’ INSTRUÍDO COM CÓPIAS DE PEÇAS DO PROCESSO, PELAS QUAIS SE PODERIA EVENTUALMENTE, CONSTATAR A OCORRÊNCIA DAS FALHAS ALEGADAS, NÃO SE PODE SEQUER VERIFICAR A CARACTERIZAÇÃO, OU NÃO, DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ‘H.C.’ NÃO CONHECIDO” (HC 71.254, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 24.2.1995).
8. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que as “condições subjetivas favoráveis (…) não obstam a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 96.182, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 20.3.2009).
9. Em situação como a descrita nos autos, o sistema jurídico impõe o prosseguimento do recurso em instância própria, para que, com os elementos apresentados, delibere o julgador com segurança e fundamentação de seu convencimento quanto aos pedidos formulados pela defesa.
Em momento próprio, o Superior Tribunal de Justiça haverá de se pronunciar, na forma legal, quanto ao mérito do recurso ordinário em habeas corpus lá impetrado, cuja medida liminar foi indeferida em decisão monocrática. Dessa forma, não há o que determinar superando-se as instâncias próprias.
10. Assim, as circunstâncias expostas e os documentos juntados demonstram ser necessária especial cautela na análise do caso, não se podendo suprimir as instâncias antecedentes, porque a decisão liminar e precária proferida no Superior Tribunal de Justiça não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o recurso em curso a aguardar julgamento definitivo.
11. Aplicável, aqui, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, como antes demonstrado, não admite o conhecimento de habeas corpus, por incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, máxime em se cuidando de casos como o presente, no qual não se comprovam os requisitos para o seu acolhimento, como o flagrante constrangimento e a manifesta ilegalidade ou abuso de poder. A decisão agravada deve ser mantida.
12. Pelo exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.
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