Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RHC 79.534/SP, julgado em 04/04/2017 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, POR DUAS VEZES. INQUÉRITO POLICIAL E INDICIAMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. DOCUMENTOS TRASLADADOS DE PROCEDIMENTO EM QUE NÃO FIGURARAM PARTES IDÊNTICAS. ADMISSIBILIDADE, DESDE QUE SEJA ASSEGURADO O CONTRADITÓRIO SOBRE A PROVA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O inquérito policial não é condição de procedibilidade da ação penal, mas acompanhará a denúncia sempre que servir de base a ela, como na hipótese, em que, por requisição do Ministério Público, foram investigados fatos relacionados a possíveis irregularidades em execução de obra pública no Município de Tupã.
2. Compete ao Parquet, titular da ação penal pública, avaliar a peça informativa e valer-se de outros elementos disponíveis para formar sua opinio delicti. Pode denunciar pessoa que não haja sido indiciada ou mesmo pedir o arquivamento do inquérito por falta de provas, sem nenhuma vinculação às conclusões das autoridades policiais. Constatadas evidências de que o recorrente, ouvido como testemunha durante as investigações, participou de infração penal, não há ilegalidade no oferecimento da denúncia ao órgão jurisdicional competente.
3. Não há falar em empréstimo probatório de inquérito ao processo, pois o procedimento administrativo é inquisitorial e os elementos de informação serão reproduzidos durante a instrução criminal, para, nos termos do art. 155 do CPP, poderem fundamentar a decisão judicial.
4. Laudo de medição, laudo pericial e parecer técnico trasladados de ação civil pública proposta contra a Prefeitura do Município podem ser compartilhados para fins penais, mesmo que a parte contra a qual os documentos sejam utilizados não haja participado do processo originário onde forma produzidos. A teor dos julgados desta Corte Superior, a exigência, como requisito para o empréstimo da prova, de que seja oriunda de processo no qual figurem idênticas partes, restringiria excessivamente sua aplicabilidade e a economia processual, dando ensejo a repetições desnecessárias com idêntico conteúdo.
5. No curso da instrução, a parte terá oportunidade de insurgir-se contra os documentos que lastrearam a denúncia e de refutá-los adequadamente. 6. Em relação à observância do art. 514 do CPP, é necessário notar que o recorrente não foi denunciado por crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, previstos nos arts. 312 a 326 do CP, de modo que não se lhe asseguram a especialidade do rito e o direito de resposta preliminar antes do oferecimento da denúncia.
7. O procedimento comum ordinário prevê a resposta à inicial acusatória como peça obrigatória (art. 396-A do CPP) e se deu oportunidade ao recorrente de arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, para fins de rejeição da denúncia ou de extinção prematura do processo.
8. Recurso ordinário não provido. (RHC 79.534/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017)
Leia a íntegra do voto do Ministro Rogerio Schietti Cruz:
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
O recorrente foi denunciado como incurso no art. 299, parágrafo único, na forma do art. 69, por duas vezes, ambos do CP, juntamente com Aracelis Gois Morales e Rogério Monts Bardelin, porque, consoante o Ministério Público, previamente ajustado com os corréus, inseriu em documento público (laudos de medição) declaração falsa e diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação e alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, o que ensejou o pagamento, pela Prefeitura local, de serviços não executados pela Construtora Bardelin Ltda.
A denúncia ofertada pelo Ministério Público “foi precedida de investigação criminal, mediante inquérito policial instaurado por requisição do próprio Ministério Público”, pautada “em fatos relatados pelo então Presidente da Câmara Municipal de Tupã, que apontava irregularidade em execução de obra pública no Município de Tupã e a cargo da Prefeitura Municipal” (fl. 207).
No curso do procedimento administrativo, o recorrente, que não constou como indiciado, “foi inquirido em duas oportunidades” (fl. 207). O relatório do Delegado de Polícia está acostado às fls. 87-88.
I. Nulidade por falta de indiciamento em inquérito policial
Depreende-se da interpretação dos arts. 12 e seguintes do CPP que o inquérito policial não é condição de procedibilidade da ação penal, mas acompanhará a denúncia, sempre que servir de base a ela, como na hipótese, porque as supostas irregularidades ocorridas durante execução de obra pela Prefeitura de Tupã foram investigadas pela Polícia Judiciária.
As conclusões da autoridade policial não vinculam o Ministério Público que, consoante é cediço, pode denunciar pessoa que não haja sido indiciada ou mesmo pedir o arquivamento do inquérito por falta de provas para a denúncia.
O indiciamento do recorrente, portanto, era absolutamente irrelevante e dispensável para o ajuizamento da ação penal.
Compete ao Parquet, titular da ação penal pública, avaliar o inquérito policial como peça informativa e, também, valer-se de outros elementos de que disponha para, constatadas evidências de que determinada pessoa cometeu infração penal, oferecer a denúncia ao órgão jurisdicional competente, conforme ocorreu na hipótese, não decorrendo daí nenhuma ilegalidade.
Embora não se tenha direcionado a investigação contra o recorrente, elementos colhidos durante o inquérito policial sinalizaram seu envolvimento nos fatos sob apuração. Ele foi inquirido em duas oportunidades na fase inquisitorial e não possuía o direito subjetivo de ser interrogado como investigado, porquanto o inquérito é inquisitivo e nele não há oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, além da dispensabilidade do inquérito, o recorrente não suportou nenhum prejuízo concreto por não haver sido indiciado.
Importa observar que não há notícia de realização de prova cautelar contra o recorrente (interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, busca e apreensão etc.), de maneira que o conteúdo do inquérito, que tem valor probatório relativo, não pode ser refutado ou taxado de “prova” emprestada. Eventual condenação do recorrente não poderá ser fundamentada, exclusivamente, nos elementos colhidos durante o inquérito, que hão de ser repetidos ou judicializados durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, oportunidade em que o recorrente participará da atividade probatória, de maneira dialética.
II. Prova emprestada
Convém asseverar, nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues de Alencar, que prova emprestada é aquela “produzida em um processo e transportada documentalmente a outro” (Curso de Direito Processual Penal, 3. ed. rev. ampl. e atul., Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 323).
Não há falar em empréstimo probatório de inquérito ao processo, pois, como visto, o procedimento administrativo é inquisitorial e os elementos de informação serão reproduzidos durante a instrução criminal.
Na hipótese dos autos, ainda, é de se reconhecer que a prova documental indicada pelo recorrente é originária de ação civil promovida contra a Prefeitura, que guarda pertinência com os fatos objetos de apuração, não havendo óbice à sua juntada ao processo criminal.
A princípio, prova documental não sujeita à reserva legal pode ser compartilhada mesmo que a parte contra a qual seja utilizada não haja participado do processo originário onde foi produzida. A teor dos julgados desta Corte Superior, a exigência, como requisito para o empréstimo da prova, de que seja originária de processo cível ou criminal no qual figurem idênticas partes restringiria excessivamente sua aplicabilidade e a economia processual que proporciona, sem justificativa razoável, dando ensejo a repetições desnecessárias com idêntico conteúdo.
Ilustrativamente:
[…] 3. Esta Corte Superior manifesta entendimento no sentido de que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014). […] (HC n. 292.800/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/2/2017).
Confira-se, ainda, julgado do Supremo Tribunal Federal:
[…] III. Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório – ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu traslado para o processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos: aqui o que se tomou de empréstimo ao processo a que respondeu corré da recorrente, foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido, que, de regra, não se faz em juízo e à veracidade do qual nada se opõe. (RE n. 328.138, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 17/10/2003).
Assim, o fato de a denúncia haver sido lastreada em documentos originários de ação civil pública (laudo de medição, laudo pericial e parecer técnico relacionado a serviços executados pela Prefeitura de Tupã), por si só, não enseja a nulidade do processo penal deflagrado contra o recorrente, cujo suposto ilícito teria despontado durante a colheitas dessas provas. No curso da instrução, à parte se dará a oportunidade de se insurgir contra os documentos assinalados e de refutá-los adequadamente.
III. Notificação para apresentação de defesa preliminar
Em relação ao art. 514 do CPP, é necessário observar que o recorrente não foi denunciado por crimes funcionais, praticados por funcionário público contra a administração em geral, previstos nos arts. 312 a 326 do CP, de modo que não são assegurados a ele a especialidade do rito e o direito de resposta preliminar antes do oferecimento da denúncia.
Ilustrativamente:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DEFESA PRELIMINAR DO ARTIGO 514 DO CPP. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME FUNCIONAL ATÍPICO. AÇÃO PENAL PRECEDIDA DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL (PIC). SÚMULA 330/STJ. REABERTURA DE PRAZO PARA OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 396-A DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. É assegurado o direito de resposta preliminar, antes do oferecimento de denúncia com supedâneo no artigo 514 do Estatuto Processual, somente nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, entendidos como os crimes funcionais próprios ou típicos, os quais estão descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal. […] (RHC n. 38.811/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/6/2016).
Por fim, urge assinalar que o procedimento ordinário passou a contar com defesa preliminar (art. 396-A do CPP) e, assim, foi permitido ao recorrente levar ao magistrado elementos que poderiam induzir a rejeição da denúncia ou a extinção prematura do processo, nos mesmos moldes da defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
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