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Evinis Talon

Prisão cautelar e prisão definitiva

novembro 6, 2017

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A prisão é o encarceramento de alguém, legitimado pelo Estado, em um estabelecimento legalmente adequado. Ademais, a prisão é uma violência legítima contra a liberdade de um indivíduo que, no âmbito criminal, põe em risco o processo penal ou foi condenado por uma infração penal.

Evidentemente, algo normalmente desconsiderado é que a prisão (privação momentânea da liberdade de alguém) é uma verdadeira violência. Contudo, por meio da Constituição, essa violência se torna legítima quando determinada e executada pelo Estado.

Há dois diferentes tipos de prisão:

– Prisão definitiva: consiste no cumprimento da pena privativa de liberdade, legitimada pelo art. 5º, LXVI, “a”, da Constituição Federal.

– Prisão cautelar ou provisória: trata-se de uma cautelar imposta a alguém, sem condenação definitiva, para que se proteja o processo penal ou se produza algum benefício para as investigações (caráter instrumental, e não de antecipação de pena). Essa permissão se encontra no art. art. 5º, LXI, da Constituição Federal. Vale observar que a Constituição não especifica os casos de prisão cautelar, tampouco determina um prazo máximo ou razoável para esse tipo de cautelar, instituindo somente a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal).

Essa divisão tem enorme relevância. Cita-se, por exemplo, que o art. 300 do Código de Processo Penal determina que os presos provisórios ficarão separados dos condenados definitivos. O objetivo da lei é não gerar a convivência entre aqueles que já foram reconhecidamente culpados pela prática de uma infração penal e outros que, como ainda não foram condenados, ainda têm em favor de si a presunção de inocência.

Especificamente sobre a prisão cautelar – também chamada de provisória –, urge destacar que há duas espécies no processo penal: a prisão preventiva e a prisão temporária.

Por oportuno, é imperativo asseverar que a prisão em flagrante não é uma prisão cautelar, pois não prende por si só. Trata-se apenas de uma precautelar, isto é, um ato que, dependendo de sua legalidade e da presença dos fundamentos necessários, pode preceder a prisão cautelar.

Sobre o tema das cautelares, Lopes Jr. (2012, p. 778) assevera que “as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo”.

Conquanto existam cautelares no processo penal, não há de se falar em poder geral de cautela, isto é, inexiste qualquer permissão para que o Juiz, com o objetivo de tutelar o processo, determine medidas cautelares não previstas na legislação.

Vale destacar que, no processo penal, conforme Lopes Jr. (2012, p. 782), “não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para ‘poderes gerais’, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal”.

Conforme Rosa (2017, p. 572), a adoção ou a rejeição da teoria geral do processo é o fator diferencial para que se acolha (ou não), no processo penal, o poder geral de cautela. Os adeptos da teoria geral do processo, que adotam uma lógica processualista civil, normalmente consideram cabível esse poder geral de cautela também na seara criminal. Por outro lado, quem exige uma teoria própria do processo penal não se coaduna com essa indevida interferência civilista, diante das especificidades e das gravosas consequências da área criminal.

REFERÊNCIAS:

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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