Você sabe a diferença entre injúria racial e racismo?

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Embora nosso país seja multicultural e com uma feliz diversidade, ainda há um forte preconceito. Infelizmente, a discriminação é diária.

Nesse diapasão, o Direito Penal atua, por exemplo, para tentar reprimir a discriminal de cunho racial. Porém, quais são as diferenças entre o racismo e a injúria racial?

O racismo tem previsão legal na Lei nº 7.716/1989, enquanto a injúria racial está prevista no art. 140, §3º, do Código Penal.

No racismo, há uma pretensão de dividir os humanos em “raças”, com algumas se considerando superiores e afirmando que outras seriam inferiores.

A injúria racial é uma modalidade de injúria qualificada (com pena própria) e consiste em ofender a honra de alguém, utilizando elementos relativos a sua raça, cor, etnia etc. Conforme dispõe o Código Penal:

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa
[…]
§3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclusão de um a três anos e multa.

Analisando o “caput”, temos a expressão “alguém”. Logo, entende-se que a injúria racial objetiva ofender a dignidade ou o decoro de alguém, o que pode ser feito por meio da utilização de elementos referentes a raça, configurando, por conseguinte, a injúria racial. Nesse caso, o objetivo não é ofender uma coletividade, mas apenas uma pessoa individualizada, sendo a referência à raça o meio de causar essa ofensa.

Por sua vez, o racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, fazendo discriminação a todos que pertencem àquela “raça”. Conforme o art. 1º da Lei nº 7.716/1989, “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Em seguida, a referida lei descreve várias condutas típicas.

Deve-se destacar que, diferentemente da injúria racial, o racismo é imprescritível (art. 5º, XLIII, da Constituição). Da mesma forma, ao contrário do que se imagina, o racismo não é crime hediondo, tampouco equiparado, conquanto seja inafiançável e o repúdio a ele seja um dos princípios da República Federativa do Brasil (art. 4º, VIII, da Constituição).

Outra diferença entre ambos é que o racismo é crime de ação penal pública incondicionada, enquanto a injúria qualificada está condicionada à representação da vítima (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).

Há uma corrente que entende que a injúria qualificada seria uma “espécie” de racismo, razão pela qual deveriam ser aplicados a ela os conceitos de imprescritibilidade e inafiançabilidade.

Em 2015, o Superior Tribunal de Justiça tomou uma decisão razoavelmente estranha quanto ao crime de injúria racial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO EMITIDA POR SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA ABRINDO PRAZO PARA A RESPOSTA AO REFERIDO RECURSO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO AFERIDA EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA N.448 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. DECISÃO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO DE INJÚRIA RACIAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA, IN CASU. RECURSO DESPROVIDO.
[…]
4. Não cabe, na via do recurso especial, a análise de suposta violação de artigos da Constituição Federal.
De acordo com o magistério de Guilherme de Souza Nucci, com o advento da Lei n.9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.
5. A injúria racial é crime instantâneo, que se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do teor da ofensa. No presente caso a matéria ofensivo foi postada e permaneceu disponível na internet por largo tempo, não sendo possível descartar a veracidade do que alegou a vítima, vale dizer, que dela se inteirou tempos após a postagem (elidindo-se a decadência).
O ônus de provar o contrário é do ofensor.
6. A dúvida sobre o termo inicial da contagem do prazo decadencial, na hipótese, deve ser resolvida em favor do processo.
Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015)

A decisão, que parece ser teratológica, tem vários pontos que merecem questionamentos.

A dúvida deve ser resolvida em favor do processo (e não do réu)? Não há “in dubio pro reo” e princípio do “favor rei”?

Como a injúria racial seria uma espécie de racismo (com a aplicação dos conceitos desta) se, na verdade, é sujeita à ação penal condicionada à representação? Um crime seria imprescritível, inafiançável e condicionado à representação? Seria essa a intenção do indeciso legislador?

O réu tem o ônus de provar quando a vítima viu a postagem? Isso não seria uma indevida inversão do ônus da prova? Não é o Ministério Público quem tem o ônus de provar o crime, com todos os seus elementos, além da punibilidade (ausência de causa extintiva da punibilidade, como prescrição e decadência)?

Enfim, acredito que o leitor já identificou as respostas possíveis e percebeu como há vários equívocos na decisão acima.

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Evinis Talon é sócio-administrador e Advogado Criminalista da Talon Consultoria e Advocacia Criminal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, presidente do International Center for Criminal Studies, palestrante e autor de vários livros e artigos.