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Evinis Talon

A conversão das penas restritivas de direito em pena privativa de liberdade sem o esgotamento dos meios ordinários para localização do réu

25/02/2019

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A conversão das penas restritivas de direito em pena privativa de liberdade sem o esgotamento dos meios ordinários para localização do réu

Texto escrito em coautoria com Jeferson Freitas Luz, Graduando em Direito na Faculdade Dom Alberto/RS e estagiário da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul.

Inicialmente, é necessário mencionar que, em síntese, a pena privativa de liberdade (PPL) é substituída por pena restritiva de direitos (PRD) quando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Da análise do referido artigo, percebe-se que a pena restritiva de direitos é um meio pelo qual o legislador pretendeu evitar o encarceramento quando a pena aplicada for inferior a 4 anos, o delito for praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, o agente não for reincidente em crime doloso e quando as circunstâncias indicarem ser a pena restritiva de direito suficiente.

Na prática, mostra-se como um importante meio para aqueles sentenciados que nunca tiveram contato com a máquina penal e praticaram um pequeno delito (receptação culposa, por exemplo). Trata-se de um benefício favorável ao réu, sem que lhe seja imposta a reprimenda estatal pela prática de uma infração penal. Em outras palavras, é uma pena, mas cumprida fora do cárcere.

Feitas as considerações iniciais, suponhamos três situações fáticas:

Primeira:

Suárez é condenado como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei 10.826 (posse de arma), sendo a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, visto que preenchidos os requisitos legais. O sentenciado interpõe o recurso de apelação. Todavia, a sentença é mantida. Assim, os autos retornam à comarca de origem. Expede-se o mandado para que o réu dê início ao cumprimento da pena. Entretanto, ele não é localizado no endereço que consta nos autos. Assim, o Ministério Público requer a conversão da PRD em PPL, sendo os autos encaminhados com vistas à defesa para que se manifeste. Qual deve ser a alegação defensiva?

Segunda:

Betina é condenada pelo delito de injúria. Assim como Suárez, o recurso é desprovido, e a ré não é localizada para dar início ao cumprimento da pena por ter mudado de endereço. O MP requer a conversão da PRD em PPL e o julgador acolhe o pedido, sendo a ré presa. Quais são as medidas que devem ser tomadas pela defesa?

Terceira:

Roberto é condenado pela prática de apropriação indébita e dá início ao cumprimento da pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Todavia, cumpre-a somente parcialmente. Desse modo, qual deve ser o procedimento a ser requerido pelo Parquet e tomado pelo Juízo?

No primeiro caso, deve-se apresentar contraditório, aduzindo ser prematura a alegação do MP, visto que tal procedimento afronta os princípios do contraditório e ampla defesa, acrescentando outros aspectos, como os relatados abaixo.

No segundo, deve-se interpor agravo em execução (artigo 197 da LEP), somado à impetração de habeas corpus. Por que devem ser os dois? Porque a jurisprudência tem restringido a admissibilidade de habeas corpus quando há outro recurso cabível. Assim, o aconselhado é interpor o agravo para o caso de o HC não ser conhecido. Todavia, não se pode deixar de impetrar o habeas corpus, porquanto há evidente constrangimento ilegal, considerando que foram feridos os princípios constitucionais. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO. INTIMAÇÃO DO APENADO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA SUA LOCALIZAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Não tendo sido oportunizado ao paciente justificar a ausência admonitória, tenho que deva ser desconstituída a decisão, ao efeito de renovar o ato. Precedentes. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70066178161, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 17/09/2015)

Por fim, quanto ao terceiro caso, deve-se requerer seja designada audiência de justificação/admonitória, sendo o réu intimado para apresentar justificativa para o descumprimento. Muitas das vezes, deixa-se de cumprir a PSC por incompatibilidade do horário de trabalho ou outras circunstâncias alheias à vontade do apenado e que podem ser esclarecidas em audiência. Destarte, a referida solenidade pode possibilitar, inclusive, a readequação da forma de cumprimento da PRD.

Obviamente, foram respostas singelas que não esgotam o tema. Entretanto, há alegações a serem feitas nos três casos hipotéticos e que muito acontecem na prática forense diária.

É sabido por todos o caos em que se encontram os presídios brasileiros. Diariamente são veiculadas notícias sobre o tema, dispensando-se maiores ponderações.

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu o estado de coisas inconstitucional que vive o sistema penitenciário pátrio (ADPF 347). Inclusive, pode-se recorrer à súmula vinculante nº 56, no sentido de que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.

Da mesma forma que nos casos hipotéticos, é comum que as PRDs sejam aplicadas em condenações com regime inicial aberto. Ademais, quase não temos estabelecimentos adequados (casa de albergado) para o cumprimento de penas nesse regime. Assim sendo, considerando que a conversão produziria uma consequência extremamente danosa ao apenado – submissão à pena privativa de liberdade em provável estabelecimento diverso do legalmente previsto –, é desnecessária e ilegal a conversão da pena restritiva de direitos, ao menos sem o esgotamento de alternativas menos gravosas.

Acerca da necessidade de esgotamento dos meios menos onerosos, tem-se que não basta a mudança de endereço para que se converta a PRD em PPL. Ora, não são raras as vezes em que o processo fica mais de um ano no Tribunal aguardando o julgamento do recurso, sendo, portanto, possível que o acusado mude de endereço nesse período.

A medida mais adequada, portanto, é a busca pelo endereço do acusado por meio de pesquisas em listas oficiais disponíveis nos sistemas, inclusive aquelas que podem ser acessadas pelo Ministério Público. Também é imprescindível a expedição de ofícios a instituições e órgãos públicos (TRE, INSS, Receita Federal etc.), assim como a empresas de telefonia e energia elétrica. Deve-se ter como desiderato a localização do réu para que se (r)estabeleça o cumprimento da pena restritiva de direitos.

Pelo exposto, conclui-se que é indispensável que o sentenciado tenha ciência da sentença transitada em julgado e que lhe seja possível cumprir a PRD imposta na decisão. Em tempos em que os presídios estão tomados por facções e que quase não há programas de ressocialização, não se mostra crível colocar nesses locais indivíduos que preencham os requisitos legais para o cumprimento da PRD. Assim, não se deve admitir a conversão em pena privativa de liberdade sem o esgotamento dos meios ordinários para localização do apenado.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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