Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 289.078/PB, julgado em 15/12/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESVAZIAMENTO DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA POR EXCESSO DE LINGUAGEM. ANÁLISE VERTICAL E EXAURIENTE. OMISSÃO NA PEÇA ACUSATÓRIA. CONFIGURADA A EMENDATIO LIBELLI. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS. 1. Esta Sexta Turma é firme na compreensão de que a superveniência de sentença condenatória esvazia a alegação de nulidade da pronúncia, por excesso de linguagem, tendo em vista a análise vertical e exauriente, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, que franqueou às partes o acesso a um devido processo legal substancial. Precedentes. 2. As instâncias ordinárias fixaram o entendimento no sentido de que houve apenas uma omissão da denúncia quanto ao tipo penal narrado da peça acusatória. Assim, modificar a conclusão do Tribunal de origem acerca da configuração da emendatio libelli, ensejaria inevitável reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito desta Corte Superior. 3. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório. 4. É princípio comezinho do direito penal e processual penal que o réu se defende dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação. 5. Contrariamente ao alegado pelo agravante, e já estatuído nas instâncias ordinárias, a questão atrai a normatividade do artigo 383 (emendatio libelli) e não do artigo 384 (mutatio libelli) do Código de Processo Penal, razão pela qual mostra-se despicienda a abertura de prazo para a manifestação da defesa, tendo em conta que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica ofertada pelo Parquet. 6. A jurisprudência é firme na compreensão de que admite-se, como elemento de convicção, a prova produzida em outro processo, desde que a parte a quem a prova desfavorece houver participado do processo em que ela foi produzida, resguardando-se, assim, o contraditório, e, por consequência, o devido processo legal substancial. Assim, produzida e realizada a prova em consonância com os preceitos legais, não há falar em decreto de nulidade. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 289.078/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 15/02/2017)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Não merece prosperar o recurso, haja vista a inexistência de razões capazes de infirmar as fundações da decisão recorrida.
Alega o agravante que, contrariamente ao estampado na decisão recorrida, a superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a marcha do habeas corpus impetrado.
No entanto, esta Sexta Turma é firme na compreensão de que a superveniência de sentença condenatória esvazia a alegação de nulidade da pronúncia, por excesso de linguagem, tendo em vista a análise vertical e exauriente, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, que franqueou às partes o acesso a um devido processo legal substancial. Nesse sentido são os seguintes precedentes:
PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RESISTÊNCIA. OITIVA DE TESTEMUNHA. JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. TRIBUNAL DO JÚRI. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. QUESTÃO SUPERADA. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A realização de audiência de instrução no juízo deprecado sem a presença de réu preso enseja nulidade relativa a ser arguida oportunamente e cujo prejuízo deve ser demonstrado. 3. A alegação de excesso de linguagem na decisão de pronúncia, passível de causar nulidade, fica superada com a prolação de sentença condenatória. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 106.122/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 12/06/2015)
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. 1. EXCESSO DE LINGUAGEM NA DECISÃO DE PRONÚNCIA. TEMA SUPERADO COM O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. 2. PRISÃO CAUTELAR. TRÂNSITO EM JULGADO. PERDA DO OBJETO. ORDEM DENEGADA. 1. A alegação de nulidade da decisão de pronúncia por excesso de linguagem fica superada com a prolação de sentença condenatória pelo Tribunal do Júri. Precedentes. 2. Prejudicada a pretensão de se ver revogada a prisão cautelar quando já transitada em julgado a condenação. 3. Ordem em parte denegada e em parte julgada prejudicada. (HC 125.458/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2011, DJe 31/08/2011, grifei).
Noutro eito, assere o agravante que houve alteração na acusação (mutatio libelli) sem a devida insurgência pela defesa. No entanto, observo que o Tribunal a quo, ao enfrentar o tema deixou assente que (e-STJ fls. 111/113):
[…] Por sua vez, a ação delitiva indicada, ao contrário do que veio a ser dito pelo recorrente, foi descrita em diversas passagens da peça acusatória inicial. […] Verificamos, desta forma, que, ao contrário do afirmado, o juiz em conformidade com o dispositivo legal, aplicou a “emendatio libelli”, não havendo que se falar em afronta ao princípio do contraditório, nem da existência de nulidade ou irregularidade a ser sanada uma vez que o recorrente se defende dos fatos e não da definição jurídica a ele atribuída, não existindo, desse modo, qualquer ofensa a sua defesa. […]
As instâncias ordinárias fixaram o entendimento no sentido de que “houve apenas uma omissão da denúncia” quanto ao tipo penal narrado da peça acusatória (e-STJ fl. 113). Assim, modificar a conclusão do Tribunal de origem acerca da configuração da emendatio libelli, ensejaria inevitável reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito desta Corte Superior.
O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório.
É princípio comezinho do direito penal e processual penal que o réu se defende dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação
Sobre o tema, é o vaticínio de Guilherme de Souza Nucci:
“Definição jurídica do fato: é a tipicidade, ou seja, o processo pelo qual o juiz subsume o fato ocorrido ao modelo legal abstrato de conduta proibida. Assim, dar a definição jurídica do fato significa transformar o fato ocorrido em juridicamente relevante. (…) Portanto, neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (denúncia ou queixa), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita. O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento. (…) É a chamada emendatio libelli.” (Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 689).
Nesse palmilhar, contrariamente ao alegado pelo agravante, e já estatuído nas instâncias ordinárias, a questão atrai a normatividade do artigo 383 (emendatio libelli) e não do artigo 384 (mutatio libelli) do Código de Processo Penal, razão pela qual mostra-se despicienda a abertura de prazo para a manifestação da defesa, tendo em conta que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica ofertada pelo Parquet.
Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto em primeira instância quanto em segundo grau, sem qualquer prejuízo para a defesa. A propósito:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIA INADEQUADA. ART. 239 DO ECA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF E 211/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. EMENDATIO LIBELLI. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. […] 7. Em se tratando apenas de emendatio libelli, e não de mutatio libelli, não é necessária a abertura de vista à defesa, pois o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica a eles atribuída na denúncia. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Vencido parcialmente o Relator, que acolhia a preliminar de inépcia da denúncia. (REsp 1095381/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 11/11/2013)
Com a mesma orientação, o Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RITO COMUM ORDINÁRIO. RECAPITULAÇÃO DOS FATOS PELO MAGISTRADO. EMENDATIO LIBELLI. DESNECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA QUE BEM NARROU OS FATOS ENSEJADORES DA CONDENAÇÃO. (…) ORDEM DENEGADA. 1. Na concreta situação dos autos, a inicial acusatória tratou explicitamente de todos os fatos ensejadores da condenação do paciente. Fatos, todavia, que receberam do Juízo processante classificação jurídica diversa daquela efetuada pelo órgão de acusação, o que se coaduna com o art. 383 do Código de Processo Penal. Pelo que o caso é mesmo de emendatio libelli (correção da inicial) e não de mutatio libelli (alteração do próprio fato imputado ao acusado). (…) 3. Ordem indeferida. (HC 94443, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-01 PP-00198 RSJADV nov., 2010, p. 37-41)
Por fim, aduz a defesa que a prova emprestada foi a única produzida ao longo da marcha processual, o que acarreta evidente nulidade.
No julgamento do recurso em sentido estrito levado a efeito pelo Colegiado estadual foi consignado que (e-STJ fl. 117):
[…] A par do exposto, entendo não merecer qualquer reforma a decisão supramencionada, afinal, como bem se observa do despacho de fl. 246 (volume I), para auxiliar na celeridade processual, o Juízo primevo, a pedido do Órgão Ministerial, apenas desmembrou os processos criminais em dois, sendo: um em relação ao indiciado Eduardo dos Santos pereira – único indiciado pelo crime de homicídio e que ora se analisa sob o n. 098.2012.000322-7 – e outro em relação aos demais indiciados (Luciano dos Santos Pereira, Lua Barbosa Cassemiro, Diego Rego Domingues, Joacó Sousa, José Jardel de Sousa Araújo e Fernando de França Silva Junior), que tramita sob o nº 098.2012.000354-0. […] Pois bem. Conforme se observa do termo de audiência de fls. 457/458, a presença do acusado Eduardo dos Santos foi prescindida por seu advogado, Dr. Paulo de Tarso Medeiros, passando a serem ouvidas as testemunhas e declarantes arroladas pela peça acusatória inicial […].
Logo em seguida, designada nova audiência e presente o acusado (fl. 496), foram ouvidas as testemunhas arroladas por sua defesa […], realizado seu inquérito e determinada a juntada das mídias com os interrogatórios dos demais acusados nos autos de n. 098.2012.000.354-0, realizados no mesmo dia (18.06.2012) e na presença do advogado constituído pelo ora recorrente, nos moldes dos artigos 185 e 191 do CPP – mídia digital de fl. 438 – não havendo, assim, que se falar em ofensa ao contraditório, à ampla defesa ou ao princípio do devido processo legal, pois presentes no caso em atento todos os requisitos supramencionados, razão pela qual deve ser a preliminar rejeitada. […]
A análise do julgado deixa claro que ao contrário do que quer fazer crer o agravante, não se trata de prova emprestada de outra ação penal, mas sim de prova produzida no processo original, que cuida do mesmo fato delituoso imputado ao réu, antes do desmembramento levado a efeito pelo Juízo primevo.
O principal fundamento apontado para o empréstimo da prova foi a economia processual e a intenção de coibir a repetição desnecessária de atos processuais.
Conforme narrado, o contraditório foi amplamente garantido tendo em vista ter sido oportunizada à defesa a efetiva participação no desenvolver da produção da prova. Nesse sentido, as valiosas lições de Camargo Aranha:
O princípio constitucional do contraditório (audiatur et altera pars) exige que a prova somente tenha valia se produzida diante de quem suportará seus efeitos, com a possibilidade de contrariá-la por todos os meios admissíveis. Daí porque a prova emprestada somente poderá surtir efeitos se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figura como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário (ARANHA, 1987, p. 189-190).
No mesmo sentido, o vaticínio de Julio Fabbrini Mirabete:
Deve-se também mencionar a denominada prova emprestada, aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste. Para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório. (MIRABETE, 2004, pág. 282)
Ademais, a prova dita por emprestada, foi posteriormente apreciada pelo júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, por mandamento constitucional, inexistindo nulidade a ser declarada.
A jurisprudência é firme na compreensão de que admite-se, como elemento de convicção, a prova produzida em outro processo, desde que a parte a quem a prova desfavorece houver participado do processo em que ela foi produzida, resguardando-se, assim, o contraditório, e, por consequência, o devido processo legal substancial.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PROVA EMPRESTADA. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA COLHIDO EM AÇÃO PENAL DIVERSA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. NULIDADE AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. 1. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório. 2. Inexiste nulidade na condenação baseada em depoimento de testemunha colhido em outro processo criminal, uma vez oportunizada a manifestação das partes sobre o conteúdo da prova juntada, resguardando-se o direito de interferir na formação do convencimento judicial. 3. A norma inserta no art. 236 do CPP não impõe que sejam necessariamente traduzidos os documentos em língua estrangeira, autorizando a juntada dos mesmos, mesmo sem tradução, se a crivo do julgador esta se revele desnecessária, ressalvando-se, obviamente, que tal medida não pode cercear a defesa dos acusados (REsp 1183134/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, SEXTA TURMA, DJe 29/06/2012). 4. Não se lastreando a sentença condenatória nos documentos contestados pela defesa, redigidos em língua estrangeira, ausente a demonstração do efetivo prejuízo, incidindo o princípio pas de nullité sans grief. 5. Recurso especial improvido. (REsp 1561021/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 25/04/2016) PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA. PROVA EMPRESTADA. PARTES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. POSTERIOR SUBMISSÃO DA PROVA AO CONTRADITÓRIO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É admissível, desde que assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada. 2. Com efeito, esta Corte Superior manifesta entendimento no sentido de que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014). 3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 48.174/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 11/02/2015)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUGA DO PACIENTE. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. RECAPTURA. UTILIZAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS NA AÇÃO PENAL ORIGINAL, QUE TRAMITOU EM DESFAVOR APENAS DO CORRÉU. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO PRESERVADO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi denunciado como coautor do homicídio na ação penal onde as provas foram produzidas, sendo o processo desmembrado porque ele não foi encontrado para citação pessoal. 2. Não há nulidade em se admitir prova emprestada da ação penal como indício de autoria para eventual sentença de pronúncia, sobretudo na espécie, onde foi colhida originariamente, sob o crivo do contraditório, em processo cindido no qual o Paciente figurava como acusado. 3. Foi a evasão do Paciente, outrossim, que impediu sua Defesa de participar ativamente da produção dessas provas. E, não se reconhece nulidade a que deu causa a própria parte, conforme se depreende do disposto no art. 565 do Código de Processo Penal. 4. Ademais, mesmo no caso de eventual sentença de pronúncia, não existiria nulidade em face da precariedade da prova emprestada, porquanto esta não é o único elemento probatório produzido nos autos. Ressalte-se que os autos informam ter havido apresentação de defesa prévia, interrogatório do réu e oitiva de testemunhas, sendo descabido falar em violação ao princípio do contraditório. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Ordem denegada. (HC 155.202/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011)
Assim, produzida e realizada a prova em consonância com os preceitos legais, não há falar em decreto de nulidade.
Tal o contexto, e ratificando os fundamentos contidos na decisão que julgou prejudicado o habeas corpus, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
Leia também:
