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STJ nega trancamento de ação penal por abandono de incapaz

12/04/2023

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STJ nega trancamento de ação penal por abandono de incapaz

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, afastou a ocorrência de constrangimento ilegal e manteve o andamento de uma ação penal por abandono de incapaz com resultado morte. Seguindo o voto do ministro Joel Ilan Paciornik, o colegiado entendeu que, uma vez comprovada a materialidade e havendo indícios mínimos de autoria, não é possível interromper o curso do processo por meio de habeas corpus.

Denunciada pelo artigo 133, parágrafo 2º do Código Penal, a mulher teve o pedido de absolvição sumária negado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), corte em que impetrou inicialmente o habeas corpus. No recurso endereçado ao STJ, sustentou que o crime de abandono de incapaz – uma criança de cinco anos – seria um crime de perigo concreto, o que dependeria de um juízo de probabilidade.

Narrou que o incapaz “furtou-se aos seus cuidados”, o que comprometeria a tipificação do delito, pois não estaria caracterizado o dolo, essencial para este crime. E alegou que a condenação pelo resultado danoso corresponderia à responsabilização penal objetiva, razão pela qual pediu subsidiariamente o afastamento da tipificação qualificada (resultado morte), pois se trataria de um evento objetivamente imprevisível.

Contestação da denúncia deve se dar durante a instrução judicial

Em voto-vista, o ministro Joel Paciornik divergiu do relator, ministro João Otávio de Noronha, que votou pelo trancamento da ação. Paciornik observou que o pedido da defesa de reconhecimento de atipicidade ou de desclassificação contesta a narrativa da denúncia com argumentos que invadem o mérito da ação penal.

O magistrado entendeu que, para concluir pela carência de justa causa, seria necessário o aprofundamento da análise dos elementos de convicção, pois o quadro descrito não revela com clareza o que foi sustentado pela defesa – a pretensa inexistência do dolo, o comprometimento do matricial dever de assistência, a improbabilidade do perigo decorrente da omissão e a imprevisibilidade objetiva do resultado culposo.

“Uma cautelosa instrução judicial, em respeito ao princípio do contraditório e, inclusive, como forma de evitar a supressão de instância, garantirá à paciente a possibilidade de desconstruir a tese ministerial, ou, ao menos, incutir dúvida razoável no juízo natural da causa ao ensejo do crivo prospetivo da decisão de mérito”, destacou Paciornik.

O ministro citou precedente de sua relatoria, julgado em 2017, em que a turma concluiu que o habeas corpus não é a via adequada para a análise do dolo na omissão ou da impossibilidade de impedir o resultado. “A análise do elemento subjetivo do tipo demandaria revolvimento fático-probatório incabível no procedimento célere do habeas corpus”, registrou a decisão.

Posição de garantidor vem da expectativa de assistência ao incapaz

Em outro ponto, a defesa pretendia a isenção da responsabilidade penal sob a alegação de que houve comprometimento do dever de assistência em virtude do comportamento da própria vítima. Suscitou a tese de inocência a partir do argumento de que não haveria abandono no sentido jurídico-penal “se o próprio beneficiário da assistência se subtrai a esta, de espontânea iniciativa, pouco importando que o obrigado à assistência não vá a seu encalço”.

O ministro Paciornik observou que ao garante é imposto o dever de impedir o resultado. O artigo 13, parágrafo 2º, do Código Penal descreve que a omissão ocorrida quando a pessoa devia ou podia ter agido para evitar o resultado é penalmente relevante, uma vez que a denunciada assumiu a responsabilidade do dever de assistência à vítima. O magistrado acrescentou que a doutrina reavaliou o instituto, de forma a retratar todas as hipóteses geradoras da posição de garantidor. Nela se integra a “assunção, por parte de alguém, de uma função protetiva unilateral ou bilateral, que, independentemente de um contrato formal, conduza a que se lhe confie a proteção do bem jurídico”.

Segundo o magistrado, são indispensáveis a voluntariedade e a consciência do dever assumido. “Veja-se, também, que da assunção decorre uma expectativa, uma confiança de que haverá por parte do garantidor a efetiva assistência ao incapaz. Efetivamente, a assunção fática deve ser expressa, verbalmente aferível, ou demonstrada pela exteriorização do comportamento da pessoa que efetivamente assume a responsabilidade de resguardar o incapaz dos prováveis perigos e lesões a que estará submetido se sozinho estiver”, explicou.

Joel Paciornik asseverou que a pouca idade da criança é aspecto relevante. Em princípio, “se o infante logrou se subtrair da assistência, a omissão penalmente relevante já estaria configurada de per si porque a paciente, presumivelmente, não agira com a necessária cautela e com a abnegação que lhe era devida”, disse.

O ministro ressalvou que “não restará configurado o delito omissivo quando demonstrado que a pessoa à qual se atribui a obrigação de evitar o resultado não tinha condições de agir para impedi-lo”. Caberá à instrução probatória definir as nuances quanto ao período em que a guarda foi comprometida pela fuga inevitável do incapaz, se o foi, o que poderia isentar ao garantidor dos riscos da desassistência.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça (STJ) – leia aqui.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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