Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 373.429/RJ, julgado em julgado em 01/12/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. […] 2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014). 3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO(Relator):

A despeito das razões apresentadas, o agravante não trouxe argumentos capazes de reformar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, in verbis:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso, sem pedido liminar, impetrado em face de acórdão que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença que condenou o paciente, como incurso no art. 147 do CP, à pena de 2 meses de detenção, em regime aberto, deferida a suspensão condicional da pena. Afirma a impetrante, em síntese, ter sido desproporcional o aumento da pena em face da incidência de circunstância agravante. Isso porque, embora o critério de acréscimo e de diminuição, na segunda fase, seja discricionário, cabe, ao magistrado, estabelecer uma valor que seja proporcional e razoável, observando as circunstâncias do caso concreto. Requer, assim, a concessão da ordem para reduzir o quantum de aumento decorrente do reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, II, alínea “f” do Código Penal para 1/6 (um sexto) (fl. 5). Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. MINISTRA ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, que ora passo a examinar. Consoante relatado, o paciente foi condenado, pela prática do delito do art. 147 do CP, à pena de 2 meses de detenção, em regime aberto, tendo o Juízo de 1º grau dosado a sanção com a seguinte fundamentação (fl. 29): 1ª FASE: Aplicando ao acusado o critério do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base 1 (UM) MÊS DE DETENÇÃO. O acusado não excedeu à normal do tipo e é primário. 2ª FASE: Na segunda fase, verifica-se que inexistem circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante prevista no artigo 61, II, alínea “f”, do Código Penal, uma vez que configurada a violência doméstica contra a mulher, nos termos do artigo 5º, inciso III da Lei 11.340/2006, motivo pelo qual aumento a pena base em 1 (um) mês e fixo a pena intermediária em 2 (DOIS) MESES de DETENÇÃO. 3ª FASE: Mantenho e fixo a PENA FINAL em 2 (DOIS) MESES DE DETENÇÃO, tendo em vista a ausência de causas, especiais ou gerais, de diminuição ou aumento de pena. O Tribunal de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a dosimetria da pena. Do excerto, observa-se que a pena foi elevada, na segunda fase, em 100% (cem por cento), em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte, como se vê: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 59 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REINCIDÊNCIA. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL. […] 5. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e jurisprudência têm entendido que esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a critérios de proporcionalidade. 6. Hipótese em que o magistrado singular estabeleceu o aumento em patamar abaixo do mínimo previsto. 7. Ordem denegada (HC 216.482/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012). HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. OPERAÇÃO GAFANHOTO. CRIME DE PECULATO, DESVIO DE RECURSOS PROVENIENTES DE CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE O ESTADO E O GOVERNO FEDERAL. REMESSA VINCULADA. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 3. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA EQUIVOCADA. ASPECTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 4. AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 62, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO DESARRAZOADO. 5. CRIME CONTINUADO. ACRÉSCIMO DIFERENCIADO PARA AGENTES QUE PRATICARAM A MESMA QUANTIDADE DE DELITOS. TERATOLOGIA EVIDENTE. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] 4. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto). Precedentes. […] 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de: a) reduzir a pena de Vera Regina Guedes da Silveira à 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, mais 17 (dezessete) dias-multa; a de Lúcia Stock Medina à 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 19 (dezenove) dias-multa; e a pena de Nair Araújo Gomes para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 19 (dezenove) dias-multa; b) estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento das penas; e c) possibilitar a substituição das penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014). Passo, assim, ao redimensionamento da pena. À míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tal como reconhecido pelas instâncias de origem, mantenho a pena-base em 1 mês de detenção. Em seguida, diante da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, reduzo o aumento a 1/6, totalizando 1 mês e 5 dias de detenção, ficando definitiva nesse patamar em face da ausência de atenuantes, causas de diminuição ou de aumento da pena. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar a pena do paciente, pela prática delito previsto no art. 147, caput, do CP, em 1 mês e 5 dias de detenção, a ser cumprido em regime inicial aberto.

Nos termos da regra inserta no art. 654, § 2º, do CPP, os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal, o que ocorreu na espécie.

Ademais, com o julgamento do apelo defensivo, ao qual foi negado provimento, mantendo-se, assim, a pena fixada pela instância de origem, não há falar em supressão de instância. Isso porque há ilegalidade flagrante no aumento da pena em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de justiça.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.

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