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STJ: a inclusão de uma qualificadora, pelo Magistrado, narrada na denúncia mas não descrita na imputação pelo Parquet, não implica nulidade

23/03/2020

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Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Ag 1130380/MG, julgado em 07/03/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PATROCÍNIO DA CAUSA. INTERESSES ANTAGÔNICOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AMPLO EXERCÍCIO DA DEFESA. VIABILIDADE. CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO LASTREADA NO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA. INEXISTÊNCIA. RÉUS DIVERSOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS. PROCEDIMENTO INDIVIDUALIZADO. DESNECESSIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal quanto a não se declarar nulidade sem que haja real prejuízo a qualquer das partes, pois o princípio pas de nullité sans grief é plenamente aplicável tanto às nulidades absolutas quanto relativas.
2. Conquanto seja merecedora de apuração pelas autoridades competentes – vez que denota falta de compromisso ético aos normativos que regem a atuação dos advogados -, não há nulidade na participação de mesmo causídico em etapas e em polos diversos da lide penal, quando sua atuação não influencia o julgamento em quaisquer âmbitos das instâncias ordinárias – como in casu, limitou-se a apenas, na qualidade de assistente de acusação, ratificar apelo do Ministério Público, sequer conhecido – e os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório são exercidos de forma plena, não decorrendo da sucessiva atuação qualquer prejuízo aos réus.
3. No sistema processual penal brasileiro, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris, de modo que a inclusão de uma qualificadora, pelo Magistrado, narrada na denúncia mas não descrita na imputação pelo Parquet, não implica nulidade por se tratar apenas de uma emendatio libelli.
4. O Conselho de Sentença, após a análise das circunstâncias fáticas do delito, entendeu por condenar os recorrentes diante do acervo probatório carreado aos autos. Rever tal entendimento implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ.
6. O princípio da individualização da pena não exige que o Magistrado, diante de réus que ostentam as mesmas circunstâncias judiciais – como no caso concreto -, realize um procedimento de dosimetria da reprimenda em separado para cada um deles, podendo, desde que o faça de forma fundamentada, agrupá-los nas razões que lhes forem comuns e justifiquem a aplicação da reprimenda naquele quantum.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1130380/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Rogério Schietti Cruz:

VOTO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Admissibilidade

O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. Porém, malgrado os esforços dos agravantes, não constato elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, cuja conclusão mantenho por seus próprios fundamentos.

II. Contextualização

Os agravantes interpuseram recurso especial com o intuito de que fosse anulado tanto o acórdão recorrido quanto o julgamento realizado pelo Conselho de Sentença a que foram submetidos, sob a assertiva de que as instâncias de origem, ao condená-los a 15 anos de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal, violaram os arts. 355, parágrafo único, do CP e 34, VI e X, da Lei n. 8.906/1994; contrariaram o art. 593, III, “a”, “b” e “d”, do CPP e ainda ofenderam o art. 59 do CP.

O apelo especial, no entanto, foi inadmitido no juízo prévio realizado pelo Tribunal a quo, o que ensejou a interposição do agravo em recurso especial (fls. 3-18) com o argumento de que “demonstrou-se, à saciedade, a manifesta divergência entre a prova e a conclusão obtida” pelo Júri (fl. 9) e que as nulidades apontadas no feito são questões de ordem pública, que podem ser conhecidas e examinadas sem a necessidade de prévio prequestionamento (fls. 17-18).

Ao analisar o feito, então, reconheci o acerto da decisão obstativa, uma vez que, de fato, não houve o necessário prequestionamento acerca de nenhum dos dispositivos de lei tidos por violados. Constatei, aliás, que nem sequer foram objeto de insurgência na apelação defensiva, a qual ficou adstrita à busca da anulação do julgamento por inexistência de provas válidas que justificassem a condenação (fl. 333). Considerei, então, que, a teor de fartos precedentes desta Corte Superior e por força do princípio da eventualidade, a alegação de tais violações foi fulminada pela preclusão consumativa, sendo inviável o seu debate em sede de recurso especial. À guisa de exemplo, mencionei os seguintes julgados: REsp n. 1.432.859/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª T., DJe 25/6/2014; AgRg no AREsp n. 3.521/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/12/2011; REsp n. 641/755/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 23/10/2009; REsp n. 156.129/MS, Rel. Ministro Franciulli Netto, 2ª T., DJ 10/9/2001.

Não obstante isso, examinei as nulidades arguídas no recurso especial, apenas para, ao fim, negar seguimento ao apelo extremo.

III. Patrocínio sucessivo de interesses antagônicos

No tocante à alegada contrariedade do art. 355, parágrafo único, do CP e do art. 34, VI e X, da Lei n. 8.906/1994, sustentaram os agravantes que o processo estaria eivado de nulidade absoluta, em virtude de, supostamente, ter havido patrocínio de interesses antagônicos por parte da advogada Grazielle Cristina Ribeiro e Silva, que, inicialmente, atuou em defesa de todos no pedido de desaforamento e, depois, como assistente na acusação (fls. 396-397).

Analisando os autos, no entanto, verifiquei, de plano, que a argumentação dos agravantes não prosperava.

Embora a referida causídica, devidamente constituída à fl. 583 pelos agravantes, haja apresentado as contrarrazões ao pedido de Desaforamento n. 1.0000.04.411542-6/000 e feito sustentação oral junto à 1 a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fls. 620-625) em defesa dos ora agravantes, e, de outra banda, consoante substabelecimento com reserva de poderes acostado às fls. 237-239, atuado como assistente de acusação, em postulação pelo pai da vítima (Elenísio Nunes Leite), a advogada não teve qualquer influência no julgamento em primeiro grau dos agravantes – pois não há nos autos referência a nenhuma participação sua em audiência ou qualquer pedido ao juízo para tanto – e sua única participação efetiva na qualidade de assistente de acusação deu-se posteriormente, às fls. 336-337, quando assinou, com outros dois advogados, as razões de apelação, que, basicamente, limitam-se a ratificar a peça recursal do Ministério Público, recurso esse que nem sequer foi conhecido pela Corte mineira.

Dessa forma, a meu ver, a postura da causídica, embora merecedora de crítica e apuração pelas autoridades competentes – vez que denotou falta de compromisso ético e desrespeito aos normativos que regem a atuação dos advogados – não teve o condão de influenciar o julgamento de primeiro grau e nem a apreciação do recurso de apelação. Por conseguinte, não se pode dizer que tenha causado a nulidade dos atos processuais, vez que da sua atuação não resultou qualquer prejuízo aos recorrentes. Ao contrário: pelo que se constatou, houve pleno respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. E, nos termos do art. 563 do CPP, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, como a posição pacífica tanto deste Superior Tribunal (HC n. 99.996/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 23/6/2008) quanto do STF (HC n. 85.155/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJU 15/4/2005 e AI-AgRg n. 559.632/MG, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 3/2/2006) é a de que não se declara nulidade sem que tenha havido real prejuízo a qualquer das partes, sendo o princípio pas de nullité sans grief plenamente aplicável inclusive às chamadas nulidades absolutas, rejeitei o argumento defensivo.

IV. Emendatio Libelli

No tocante à aventada afronta ao art. 593, III, “a”, do CPP – emenda ao libelo, para constar a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima –, verifiquei que, embora o Parquet não houvesse requerido na denúncia o processamento e condenação dos agravantes com espeque na qualificadora prevista no inciso IV do § 2º do artigo 121 do Código Penal (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), o Magistrado decidiu por incluí-la na acusação, a requerimento do Ministério Público apresentado em suas alegações finais, por entender que tal circunstância já havia sido narrada na exordial acusatória, conforme se depreende do seguinte excerto extraído da decisão de pronúncia (fl. 207):

A qualificadora atinente ao uso de recurso que dificultou a defesa, não se mostra descabida, a partir da forma inopinada como a vítima foi abordada. Suspeitasse a desventurada vítima da intenção dos réus, não estaria inocentemente na varanda da casa da Fazenda. Sozinho, a vítima estava indefesa e a mercê dos acusados. Assim, deixo para os Jurados o exame e deliberação sobre ditas exasperantes, assim como o restante da matéria, de sua exclusiva competência

Da análise da exordial acusatória e da narrativa da dinâmica dos fatos, ratificada nas alegações finais da acusação, constatei a possibilidade de incidência da qualificadora reclamada, uma vez que o conteúdo fático descrito indicou a redução da possibilidade de defesa do ofendido. Confira-se (fl. 21 e 192, respectivamente):

À tarde, no domingo, dia 24, às 16:00 horas, na Fazenda Boa Esperança, de propriedade de Adélcio Nunes Leite, José Elias Abrantes de Sales desferiu 06 (seis) tiros contra ELENÍSIO NUNES LEITE, produzindo-lhe as lesões descritas no a. c. d. de fls. 03/04 que lhe causaram a morte, usando a arma de JOSÉ AGUIMAR AMARAL CORDEIRO (descrição de apreensão, propriedade e restituição as fls. 19, 22, 22-v e 24), que lhe foi passada pelo adolescente descrito às fls. 35.

Por outro lado, o acusado José Elias utilizou de dissimulação para cometer o crime, visto que sendo empregado da fazenda, tinha a confiança da vítima foi até a fazenda da família Nunes Leite e lá procurou por Elenísio dizendo que queria conversar com o mesmo. A vítima quando foi ao encontro de José Elias recebeu os tiros por este disparados, não tendo como se defender.

Assim, como em nosso sistema processual penal o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris (arts. 383, 384 e 617 do CPP), permitindo o Código de Processo Penal, inclusive, que a sentença considere, ao capitular o delito, dispositivo legal diverso do constante na denúncia, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave (o mesmo raciocínio vale para a decisão de pronúncia), entendo que, no caso concreto, não houve mutatio libelli, mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli), não acarretando tal providência por parte do Magistrado qualquer nulidade, consoante orientação do Supremo Tribunal Federal (RHC n. 687.77/RJ, Rel. Ministro Celso de Mello, 1ª T., DJU 28/8/1992 e HC n. 69.997/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio, 2ª T., DJU de 19/3/1993) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 665.109/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJ 1º/8/2005 e REsp n. 784.673/AL, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJ 2/10/2006).

V. Da decisão dos jurados

No tocante à alegação de que decisão a que chegou o Júri foi contrária à prova dos autos – negativa de vigência do art. 593, III, “d”, do CPP –, é de se atentar que, no julgamento do apelo defensivo, consignou-se no voto condutor do acórdão recorrido que “O Conselho de Sentença, após expostos os fatos e circunstâncias em plenário de julgamento, simplesmente fizeram opção por uma das versões contidas no conjunto probatório, inexistindo falar-se, assim, em tomada de posição frontalmente adversa dos elementos de prova colhidos” (fl. 388, destaquei).

De fato, o Corpo de Jurados, após a análise das circunstâncias fáticas do delito, entendeu por condenar os recorrentes diante, sim, do acervo probatório carreado aos autos e, ainda que os recorrentes entendam equivocada ou insubsistente a fundamentação que alicerça o acórdão atacado, isso não implica, necessariamente, que ela esteja incorreta, pois a motivação desfavorável aos interesses das partes não deve ser confundida, só por isso, com a ausência de fundamentos. Nesse sentido o entendimento externado pelo STF no AgRg no ARE n. 879.909/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio, 1ª T., DJe 1º/9/2015.

Entendimento diverso, como pretendido pelos recorrentes, demandaria acurado reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. A propósito, os seguintes precedentes: AgRg no REsp n. 1.191.374/RS, Rel. Ministro Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, 6ª T., DJe 17/12/2010 e AgRg no AREsp n. 381.482/SE, Rel. Ministro Leopoldo Arruda Raposo – Desembargador convocado do TJ/PE, 5ª T., DJe 11/3/2015.

VI. Da calibragem das penas

Por fim, quanto à alegada violação do art. 59 do CP e do art. 593, III, “b”, do CPP, ressaltei que o princípio da individualização da pena não exige que o Magistrado, diante de réu que ostentam as mesmas circunstâncias judiciais – como no caso concreto –, realize um procedimento de dosimetria da reprimenda em separado para cada um deles, podendo, desde que o faça de forma fundamentada, agrupá-los nas razões que lhes forem comuns e justifiquem a aplicação da reprimenda naquele quantum. A propósito, os seguintes casos julgados por esta Corte Superior: HC n. 194.910/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 29/6/2012 e HC n. 76.472/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJU 12/11/2007.

Nessa esteira, não há qualquer ilegalidade passível de correção até mesmo ex officio, porquanto, no caso concreto, primários os recorrentes e inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis – tanto que a pena-base de todos foi fixada no mínimo legal – assim se expressaram o Juízo sentenciante e o relator do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 292-293 e fls 388-389, respectivamente):

Em que pese entendimento, mesmo em se tratando de situações iguais, que as circunstâncias judiciais devem ser analisadas individualmente – “pois não obstante o magistrado primevo tenha deixado de observar a melhor técnica para a fixação das penas dos apelantes, já que avaliou a situação de cada um dos réus conjuntamente” (Apelação Criminal n e 450.273-6, TAMG. Rel. Juiz Antônio Armando dos Anjos) -, tenho por impróprio, quando assim se verificar, apontar o que seria melhor ou pior técnica, pois “Não há que se falar em ofensa ao princípio da individuação da pena, eis que, não obstante a ausência de apreciação em separado das circunstâncias judiciais, o d. Julgador de I o grau de jurisdição fixou a pena-base no mínimo legal, não havendo qualquer prejuízo ao paciente”. (STJ, 5.a Turma, RHC n. 123.86/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, v.u., j. 21/5/2002; in DJU de 1º/07/2.002, p. 138). Portanto, muito embora tenham agido de forma livre, consciente, sem que houvesse mínima justificativa e com intensidade dolosa, não se tem prova alguma de que qualquer das demais circunstâncias judiciais lhes seja desfavorável, sem contar que são primários.

O insigne Magistrado, na sua sentença e tendo como suporte a decisão do Conselho de Sentença, deixou claro que houve admissão da prática de um crime de homicídio duplamente qualificado. Assim, a fixação da pena em 12 (doze) anos de reclusão, mínimo legal, contraria a posição assumida pelos senhores jurados. Se para uma qualificadora o mínimo legal é de 12 (doze) anos de reclusão, é óbvio que a admissão de uma segunda qualificadora importa na necessidade de majoração da reprimenda imposta, sob pena de se admitir tratamento igualitário para situações totalmente diferentes. Assim, partindo-se da pena-base fixada no seu mínimo legal, como foi feito em primeiro grau, considerando a presença de outra qualificadora, impõe-se o aumento de mais 03 (três) anos de reclusão, ficando a reprimenda fixada, de forma definitiva, em 15 (quinze) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado.

Logo, não há qualquer ilegalidade na situação em exame e o acórdão recorrido foi proferido em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula n. 83 do STJ.

VII. Dispositivo

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.

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