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Evinis Talon

STJ: a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida pode ensejar a fixação de regime mais gravoso

05/05/2020

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Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt no AREsp 907.551/SP, julgado em 09/05/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. REVALORAÇÃO DE PROVAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
I – Não se conhece do recurso de agravo interposto pelo Defensor Dativo em razão do princípio da unirrecorribilidade e diante da preclusão consumativa, tendo em vista a anterior interposição de agravo interno pela Defensoria Pública da União.
II – Não há que se falar em violação ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática tiver como esteio súmulas e na jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido, esta Corte editou o enunciado n. 568 de sua Súmula, segundo o qual “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”
III – A revisão da dosimetria da pena por esta instância, em sede de recurso especial, depende de constatação de evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver revaloração dos elementos para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal e, como neste caso, adequação à previsão contida no art. 42 da Lei de Drogas.
IV – A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, na linha do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, pode ensejar, como no caso, a fixação de regime mais gravoso. Agravo regimental desprovido. (AgInt no AREsp 907.551/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Felix Fischer:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Inicialmente, deixo de conhecer do recurso de “agravo de instrumento nos próprios autos”(fls. 1089/1095), deduzido pelo Defensor Dativo, em razão do princípio da unirrecorribilidade e diante da preclusão consumativa, tendo em vista a anterior interposição de agravo interno pela Defensoria Pública da União (fls. 1.073-1.084).

No que concerne ao recurso interposto pela Defensoria Pública da União, não obstante os argumentos lá aduzidos, tenho que o pleito não merece acolhimento, devendo a decisão impugnada ser mantida por seus próprios fundamentos.

Inicialmente, e no que concerne à alegada violação ao princípio da colegialidade, o recurso não merece prosperar.

Recentemente esta Corte editou o enunciado n. 568, publicada em 17/3/2016: “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Ainda no mesmo sentido, a Emenda Regimental n. 22/2016 incluiu o § 4º no art. 255 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, que assim estabeleceu, no que se refere às atribuições do relator do recurso especial:

“Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.
[…]
§ 4º Distribuído o recurso, o relator, após vista ao Ministério Público, se necessário, pelo prazo de vinte dias, poderá:
I – não conhecer do recurso especial inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida;
II – negar provimento ao recurso especial que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema;
III – dar provimento ao recurso especial se o acórdão recorrido for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema;”

Nesse contexto, estando a decisão amparada em súmulas e na jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, não há que se falar em impossibilidade de julgamento monocrático do recurso especial.

Quanto à impossibilidade de revisão da dosimetria da pena fundada no óbice contido no enunciado n. 7 desta Corte, melhor sorte não socorre ao agravante.

Isto porque a análise do recurso especial manejado pela acusação não perpassa pelo exame do conjunto probatório, já que os aspectos fáticos da conduta foram previamente delineados pelas instâncias ordinárias, sobretudo aqueles empregados para supedanear a apreciação negativa da circunstância judicial responsável pela exasperação da reprimenda. Dessa maneira, o que se realizou foi tão somente a revaloração dos elementos previamente apresentados, afastando-se, assim, a incidência do óbice contido no enunciado sumular indicado.

Como mencionado na decisão monocrática, a revisão da dosimetria da pena nesta instância está limitada à ocorrência de circunstâncias excepcionais que autorizem tal procedimento. Isto porque, segundo o Supremo Tribunal Federal, “a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).

No caso dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, há uma determinação, contida no art. 42 do mencionado diploma legal, que estabelece a necessidade de levar em consideração a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do réu na fixação da pena-base. Isto porque no tráfico de entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir isonomia aos infratores, dando tratamentos desiguais para os que são diferentes.

Assim, considerando, no caso destes autos, a quantidade de droga (mais de 2 kg) e a natureza da substância entorpecente (cocaína), bem como os parâmetros contidos no preceito secundário da norma incriminadora, a elevação da pena, no caso destes autos, não foi feita malferindo a legislação infraconstitucional ou violando normas procedimentais, de modo que deve ser mantida a exasperação.

Quanto ao regime inicial, a alegação de bis in idem não prospera.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.

O mesmo, no entanto, não pode ser dito em relação à fixação do regime inicial. Isto porque o Supremo Tribunal Federal entende que “É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos” (RHC n. 136.511, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/10/2016).

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 4. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 5. Embora o paciente seja primário e a pena aplicada seja de 5 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para prevenção e reprovação do delito, diante da quantidade e da natureza de droga apreendida (Precedente). 6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 388.399/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas DJe de 17/4/2017).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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