Decisão proferida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no EDv nos EREsp 1196136/RO, julgado em 24/05/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO DE EX-DEPUTADO ESTADUAL POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CONCUSSÃO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INDEVIDA DE UMA DAS SEIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REPUTADAS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTAR INERENTE AO TIPO PENAL DE CONCUSSÃO (OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL) COMO MOTIVO DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE ELEMENTAR (PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS E À COLETIVIDADE) NO EXAME DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
2. Embora inserida no Código Penal no Título dos crimes contra a administração pública, a concussão (art. 316, CP) possui várias das características dos crimes contra o patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desse delito, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base. Precedentes. No caso concreto, o acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia incorreu em ilegalidade ao indicar como motivo da conduta do agente a intenção de obter lucro fácil e a cobiça, pois ambas constituem elementares do tipo de concussão, devendo tal quesito ser decotado da pena-base.
3. Examinando-se o conjunto dos aspectos referidos pelo julgador para valorar as consequências do crime, vê-se que o acórdão recorrido não utilizou dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base em razão dessa circunstância judicial em particular, pois levou em conta tanto as manifestações públicas que culminaram na depredação do prédio da Assembleia, quanto o fato de que a atuação da quadrilha prejudicou a vontade do povo em prol de interesses ilícitos de um grupo determinado, resultando em um débito democrático. Assim sendo, a elevação da pena-base fundada no desvalor identificado nesta circunstância judicial encontra-se plenamente justificada.
4. Se o aumento da pena-base foi efetuado com base em 6 circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis e apenas em relação a uma delas (o motivo) o desvalor atribuído pelo acórdão condenatório é reconhecido como ilegal, é forçoso reconhecer a necessidade de redução proporcional do aumento reputado ilegal no delito de concussão.
5. Embargos de divergência providos, em parte, para reconhecer a existência de bis in idem na dosimetria efetuada pelo acórdão recorrido, ao utilizar elementar do tipo de concussão (obtenção de lucro fácil) como desvalor apto a justificar a elevação da pena-base no exame do motivo do crime, e, por consequência, reformar o acórdão embargado no ponto, de forma a decotar, proporcionalmente, a fração da pena elevada correspondente à circunstância em questão. (EDv nos EREsp 1196136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 01/08/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Questiona-se nos autos se o acórdão embargado referendou o uso de elementares do tipo como fundamentos aptos a justificar, também, a majoração da pena-base imposta ao embargante, em dissonância com outros precedentes da Quinta Turma desta Corte que rejeitam essa possibilidade.

A alegação é de que teriam sido utilizadas elementares dos tipos de concussão e de corrupção no momento da análise de duas circunstâncias judiciais: os motivos e as consequências do crime.

No primeiro caso (os motivos do crime), teria sido utilizada como justificativa para a majoração da pena-base a finalidade de obtenção de lucro fácil, que, entretanto, no entender do embargante, constitui elementar dos delitos de corrupção passiva e concussão.

Na mesma esteira, ao examinar as consequências do crime, a sentença teria justificado a elevação da pena ao argumento de que os delitos praticados teriam gerado prejuízos à coletividade na medida em que o dinheiro público desviado reduziu a possibilidade de “custeio de investimentos na saúde, educação, transporte, segurança pública, saneamento básico, itens que se traduzem em políticas públicas essenciais num Estado carente como o de Rondônia…”. Entretanto, a ofensa à coletividade e o prejuízo decorrente do desvio de recursos públicos constituiriam elementares de crime contra a administração pública. Isso sem contar que, no caso concreto, nem chegou a ocorrer o desvio de verba pública, posto que as vantagens econômicas indevidas supostamente solicitadas não chegaram a ser pagas pelo Governador, que gravou as conversas e publicou-as na mídia denunciando a conduta ao Ministério Público.

Como se sabe, a finalidade dos embargos de divergência é a uniformização do entendimento jurisprudencial dos órgãos colegiados pertencentes ao Superior Tribunal de Justiça, portanto não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio recurso especial.

Com isso em mente, neste recurso somente se examinará se, no caso concreto, houve divergência entre as Turmas julgadoras componentes da 3ª Seção no tocante à possibilidade de utilização de elementar do tipo como circunstância judicial justificadora do aumento da pena-base para os delitos de corrupção passiva e de concussão.

Deve-se ter em mente que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

Ora, examinando-se o trecho do acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia que efetuou a análise das oito circunstâncias judiciais a serem aferidas no momento da fixação das penas-bases, verifica-se que a exasperação em ambos os crimes teve fundamento em 6 (seis) dos quesitos descritos no caput do art. 59 do CP: a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos do crime, as circunstâncias e consequências do crime. Ressalta-se que o presente recurso tem por objeto a impugnação apenas das vetoriais dos motivos e consequências do crime.

Ao examinar os motivos do crime, o voto condutor do acórdão condenatório reputou como desvalores aptos a justificar a elevação da pena-base a intenção de obter lucro fácil e a cobiça. Confira-se, a propósito, o exato trecho do voto no ponto.

e) Motivos do crime

Considerando as premissas doutrinárias citadas quando da análise da personalidade do réu Amarildo de Almeida, verifica-se que o ânimo de formação de quadrilha e cometimento dos delitos de concussão e corrupção passiva visou à obtenção de lucro fácil, em razão de cobiça, consistente em recebimento de dinheiro mensal na quantia de R$50.000,00 e outras vantagens indevidas para si e terceiros, em troca de apoio político, o qual nunca poderia ser objeto de barganha pelo réu, porquanto se traduz em mecanismo político importante para a representação popular, bem como exercício digno do mister de legislador, em prol da população.

Desta forma, a presente circunstância revela-se negativamente valorada para o réu.

(e-STJ fl. 3.692 – sublinhei)

Com efeito, embora inseridos no Código Penal no Título dos crimes contra a administração pública, tanto a concussão (art. 316, CP) quanto a corrupção passiva (art. 317, CP) possuem várias das características dos crimes contra o patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desses dois delitos, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares dos delitos, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base. Nesse sentido, entre outros, os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL E AGRAVOS. PENAL. ADMISSÃO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. DESCABIMENTO. SÚMULAS 292 E 528/STF. INTERPOSIÇÃO NA PENDÊNCIA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE POSTERIOR RATIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA. SÚMULA 418/STJ. VIOLAÇÃO. ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIA INADEQUADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. REVISÃO. JULGADO DO PRÓPRIO STJ. INVIABILIDADE. FALTA DE DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 284/STF. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ADIAMENTO. SESSÃO DE JULGAMENTO. CORREÇÃO DE ERRO DE PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO. NOVA INCLUSÃO EM PAUTA. INTIMAÇÃO DA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CORRUPÇÃO PASSIVA. ABSOLVIÇÃO DE CORRÉUS. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES. INEXISTÊNCIA. CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. ART. 61, II, G, DO CP. FALTA DE INTERESSE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE INIDÔNEA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTARES. PENAS. READEQUAÇÃO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EXCLUSÃO. (…) 11. A culpabilidade do recorrente está idoneamente fundamentada no fato de que ele ocupava o cargo de maior responsabilidade da Polícia Federal no Estado do Rio de Janeiro, qual seja, o de Superintendente Estadual, sendo que, por essa razão, deveria muito mais agir no combate à atividade criminosa, estando evidenciado um juízo de reprovabilidade mais acentuado. 12. A ganância é elementar do delito de corrupção passiva, sendo indevida a sua utilização para negativar os motivos do crime. 13. As dificuldades inerentes à apuração do delito, em especial a produção de prova testemunhal na fase investigatória, são fatos que dizem respeito à persecução criminal, não guardando relação com o modus operandi do crime nem demonstrando uma maior gravidade deste, de forma que não autorizam a negativação dessa circunstância judicial. 14. Se, no tocante aos motivos e às circunstâncias do crime, idêntica fundamentação foi utilizada para lastrear o aumento da pena imposta ao corréu Guaraci Sarmento Cavalcanti, devem lhe ser estendidos os efeitos do reconhecimento da inidoneidade, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 15. Nos termos da redação do art. 92, I, do Código Penal, anterior à Lei n. 9.268/1996, que era vigente à época dos fatos, a decretação da perda do cargo público era autorizada apenas quando a pena privativa de liberdade imposta fosse superior a 4 anos. Precedentes. 16. Vencido em parte o Relator, que provia em maior extensão o recurso especial de Edson Antônio de Oliveira, bem como concedia habeas corpus, com maior amplitude, a Guaraci Sarmento Cavalcanti. 17. Agravos em recurso especial de Guaraci Sarmento Cavalcanti e de Edson Antônio de Oliveira não conhecidos. Recurso especial deste último parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, para afastar o desvalor atribuído aos motivos e às circunstâncias do crime, sendo redimensionada sua reprimenda para 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, mantida a perda do cargo público. Concedido habeas corpus, de ofício, ao corréu, Guaraci Sarmento Cavalcanti, para afastar a negativação dos motivos e das circunstâncias do delito, dada a identidade de fundamento, ficando sua pena reduzida para 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, sendo afastado o efeito acessório da pena consubstanciado na perda do cargo público. (REsp 1.251.016/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 27/11/2014) – negritei.

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSÃO. CONCUSSÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APLICAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NEGATIVIDADE COM BASE EM ELEMENTARES DO TIPO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA NESSE PONTO. SANÇÃO BÁSICA REDIMENSIONADA. PRETENDIDA EXTENSÃO DA DECISÃO A CORRÉU. SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. EXEGESE DO ART. 580 DO CPP. DEFERIMENTO DEVIDO. REPRIMENDA REDUZIDA. 1. Os fundamentos utilizados para a valorar negativamente os motivos e as consequências do crime, por se confundirem com elementares da concussão, não se mostraram hábeis a autorizar a exasperação da pena na primeira etapa da dosimetria. 2. O artigo 580 do CPP permite que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal. 3. Constatada a identidade fático-processual entre a situação dos pacientes beneficiados e a do corréu-requerente em relação à ilegalidade parcial na aplicação da pena-base, e que a decisão concessiva de habeas corpus não se encontra fundada em motivos de caráter pessoal, devida a aplicação do disposto no art. 580 do CPP. 4. Pedido de extensão deferido para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, reduzindo a pena-base imposta ao requerente para 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença e o aresto combatidos. (PExt no HC 166.605/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014) – negritei.

Neste último precedente, o voto condutor do Min. JORGE MUSSI, salienta: “evidente que o que move o agente na prática da concussão é a intenção de obter vantagem indevida, patrimonial ou não, sem a qual não haveria crime, e, no caso, tendo essa vantagem valor econômico, certo que a cupidez não poderia ser considerada para aumentar a sanção básica acima do mínimo, pois inserida na elementar normativa do tipo do art. 316 do CP.”

Confira-se, ainda, o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. VALORAÇÃO INDEVIDA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTAR INERENTE AO TIPO PENAL E ALUSÃO À CULPABILIDADE INTENSA, DESACOMPANHADA DE ELEMENTOS CONCRETOS. PERSISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PEDIDOS DE MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE. 1. A fixação da pena-base acima do patamar mínimo exige concreta fundamentação. 2. No caso, a simples afirmação de que a culpabilidade seria intensa sem a indicação precisa das razões que levaram a tal constatação configura constrangimento ilegal. 3. De igual modo, não é lícita a utilização de elementar do próprio tipo penal como justificativa hábil a elevar a reprimenda. Assim, o intuito de lucro fácil é motivação inadequada. 4. Embora a pena não ultrapasse 4 (quatro) anos de reclusão, é devida a manutenção do regime prisional semiaberto, tendo em vista as circunstâncias judiciais valoradas negativamente. Pelas mesmas balizas, não há de ser deferida a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. 5. Consoante a iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, a pena acessória de perda do cargo não é efeito automático da condenação – exceção feita ao crime de tortura –, devendo sua imposição ser devidamente justificada, o que não ocorreu no caso presente. 6. Havendo similitude de situações – as penas foram dosadas em conjunto – devem ser estendidos os efeitos da decisão ao corréu, naquilo que for cabível (por não ser funcionário público, não sofreu a pena acessória de perda do cargo público). 7. Ordem parcialmente concedida para, de um lado, afastando as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas como desfavoráveis, reduzir a pena recaída sobre a paciente a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, mantidos o regime prisional semiaberto e a vedação à substituição por restritivas de direitos; de outro lado, afastar a perda do cargo público. Extensão de efeitos desta decisão ao corréu Carlos Alberto Castro, reduzindo também a sua reprimenda a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e pagamento de 12 (doze) dias-multa. (HC 89.752/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 17/12/2010) – negritei.

Assim sendo, é forçoso reconhecer que, no caso concreto, o édito condenatório incorreu em ilegalidade ao indicar como motivo da conduta do agente a intenção de obter lucro fácil e a cobiça, pois ambas constituem elementares dos tipos de concussão e de corrupção passiva, devendo tal quesito ser decotado da pena-base.

Por fim, ao analisar as consequências dos delitos de concussão e corrupção passiva, o voto condutor do acórdão condenatório entendeu que seriam nefastas, por 4 (quatro) razões diferentes:

a) atingiriam diretamente a coletividade, na medida em que o dinheiro público desviado contribui com a falta de recursos para aplicação em políticas públicas essenciais no Estado;

b) devido ao descrédito que a população passou a debitar à classe política, tanto que houve manifestações públicas que culminaram na depredação do prédio da Assembleia e em ameaça à integridade física de pessoas ligadas ao legislativo;

c) a subversão da atuação do réu, então Presidente do Legislativo estadual, consubstanciada na formação de uma coligação de deputados unidos por um compromisso ilícito de apoiar o Governador ,“tornaria inútil o estabelecimento de oposições ao Governo e impediria o exercício da representatividade eleitoral” (e-STJ fl. 3.693), além de dificultar a aprovação e concretização de projetos políticos defendidos pela minoria ou pela oposição; e

d) “a atuação da quadrilha fere o princípio constitucional da independência dos poderes da República e prejudica a vontade do povo em prol de interesses ilícitos de um grupo determinado, resultando em um débito democrático” (e-STJ fl. 3.693).

Assim, extrai-se que, não obstante parte dos fundamentos elencados pela Corte de origem para sopesar negativamente as consequências do crime não se prestem para tal, subsistem circunstâncias concretas para o desvalor dessa vetorial.

Com efeito, o tribunal local levou em conta tanto as manifestações públicas que culminaram na depredação do prédio da Assembleia, quanto o fato de que a atuação da quadrilha efetivamente prejudicou a vontade do povo em prol de interesses ilícitos de um grupo determinado, resultando em um débito democrático.

Assim sendo, a elevação da pena-base fundada no desvalor identificado nesta circunstância judicial em particular encontra-se plenamente justificada.

Sopesadas todas as alegações do recorrente, no entanto, é de se reconhecer que a pena-base comporta redimensionamento.

Partindo-se do princípio de que o aumento das penas-bases foi efetuado com base em 6 circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis e de que apenas em relação a uma delas (o motivo) o desvalor atribuído pelo acórdão recorrido está sendo reconhecido neste voto como ilegal, entendo que deve ser decotado 1/6 (um sexto) do aumento efetuado, além da pena mínima, tanto no delito de concussão quanto no de corrupção passiva, passando a dosimetria a atender aos seguintes parâmetros:

Para o delito de concussão (art. 316, CP), a Corte estadual fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa, cada um no equivalente a um salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (e-STJ fl. 3.694). Reduzida na proporção mencionada no parágrafo anterior, a pena-base passa a ser de 5 (cinco) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, além do pagamento de 249 (duzentos e quarenta e nove) dias multa.

Em relação ao delito de corrupção passiva (art. 317, CP), o Tribunal de Justiça de Rondônia fixou a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e o pagamento de 246 (duzentos e quarenta e seis) dias-multa, cada um no equivalente a um salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (e-STJ fl. 3.694). Decotado o aumento indevido, a pena-base passa a corresponder a 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, além do pagamento de 203 (duzentos e três) dias multa.

Inexistindo atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição, conforme assentado na origem, torno as penas definitivas do recorrente em 5 (cinco) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, além do pagamento de 249 (duzentos e quarenta e nove) dias multa, para o crime de concussão, e em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, além do pagamento de 203 (duzentos e três) dias multa, para o crime de corrupção passiva, as quais, em virtude do concurso material, inclusive em relação ao delito de formação de quadrilha – cuja pena permanece no patamar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão (e-STJ fl. 3.694) – ficam consolidadas em 15 (quinze) anos, 8 (oito) meses, 5 (cinco) dias de reclusão, além de 452 dias-multa, cada um no equivalente a um salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de divergência, para reconhecer de bis in idem na dosimetria efetuada pelo acórdão recorrido, ao utilizar elementar dos tipos de concussão e corrupção (obtenção de lucro fácil) como desvalor apto a justificar a elevação da pena-base no exame do motivo do crime, e, por consequência, reformar o acórdão embargado no ponto, de forma a decotar, proporcionalmente, a fração da pena elevada correspondente à circunstância em questão.

É como voto.

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