Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1582497/MG, julgado em 15/08/2017 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio. Precedentes.
2. Ao contrário do sustentado pelo agravante, no caso, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos, para se concluir pela violação ao art. 155, § 1º, Código Penal, uma vez que a situação fática já estava delineada no acórdão recorrido. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1582497/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017)
Leia a íntegra do voto do Relator Min. Antônio Saldanha Palheiro:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada.
Com efeito, assim decidiu a Corte estadual (e-STJ fls. 242/246):
Narra a peça acusatória que, em 03 de novembro de 2009, por volta das 05h, JAÍLTON JOSÉ DOS REIS e MATEUS MATIAS MARCELINO foram a uma loja de materiais de construção, localizada na Rua Marte, 279, Bairro Manoel Maia, em Coronel Fabriciano, de onde furtaram três caixas d’água de 500 litros, marca “Fortlev”, de propriedade de Ronaldo Adriano da Silva. Em seguida, eles tomaram rumo ignorado.
[…]
Na terceira fase, o sentenciante reconheceu a majorante do repouso noturno, pois “o delito ocorreu por volta de 05:00h” (fl. 144), bem como o privilégio do parágrafo 2° do art. 155 do Código Penal.
A meu ver, a causa de aumento do parágrafo 1º do art. 155 do Código Penal deve ser afastada da condenação, o que farei de ofício.
Explico.
Embora já tenha entendido diversamente, hoje entendo que essa causa de aumento só ocorre quando o agente entra no local onde a vitima se encontra repousando à noite. Isso porque a maior reprovabilidade è conseqüência não só da maior periculosidade do agente como também da menor capacidade de resistência da vítima na guarda de seu patrimônio. Não basta que o furto seja cometido durante a noite. A expressão “repouso” torna imprescindível a presença da vítima.
[…]
Com o devido respeito ao magistrado de primeiro grau, entendo que o simples fato de o delito ter ocorrido à noite não é bastante para o reconhecimento dessa causa de aumento. É necessário que o furto ocorra em local habitado e que as pessoas que ali se encontrem estejam efetivamente em repouso, o que não aconteceu no caso em tela, uma vez que o crime ocorreu num depósito de material de construção.
De fato, esta Corte firmou o entendimento de que, para efeitos de configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, basta que o crime seja praticado durante a noite, mesmo que seja na hipótese de estabelecimentos comerciais, sendo igualmente irrelevante a ocorrência em residência desabitada ou em via pública.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO CIRCUNSTANCIADO. PERÍODO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE. 1. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, faz-se suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, entre outros. 2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.251.465/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal incide na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial no período do repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 1193074/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que “incide a majorante prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando” (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012). Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.546.118/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016.)
Ademais, a partir do contexto fático delineado no acórdão recorrido, tenho que a pretensão recursal é admitida em recurso especial, na medida em que não há necessidade de incursão no acervo probatório dos autos para se concluir pela violação ao art. 155, § 1º, do Código Penal. Assim, afasto o pedido de aplicação da Súmula n. 7/STJ.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
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