Superior Tribunal de Justiça

Evinis Talon

STJ: a ausência de contrarrazões ao recurso em sentido estrito interposto contra decisão que rejeita a denúncia enseja nulidade absoluta do processo desde o julgamento pelo Tribunal de origem

25/05/2019

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Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 257721/ES, julgado em julgado em 25/11/2014 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. […] 2. Consubstancia cerceamento do direito de defesa o julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público contra a rejeição da denúncia sem as contrarrazões defensivas. 3. Transcorrido in albis o prazo para oferecimento das contrarrazões, necessária seria a nomeação de defensor para o ato, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa, a inquinar de nulidade absoluta o processo. […] 6. Decretada a nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito na origem, e atos posteriores, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, extinguindo-se a punibilidade. 5. Habeas Corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para decretar a nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito na origem, e atos posteriores, e para, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, extinguir a punibilidade. (HC 257.721/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014)

Leia o voto:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):

Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012, e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, PRIMEIRA TURMA DJe de 6/9/2012).

Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar.

Informam os autos, às fls. 267/268, que, com o recebimento do recurso em sentido estrito, foi determinada a intimação da recorrida, ora paciente, para o oferecimento das contrarrazões. Em virtude da sua não localização, procedeu-se à intimação por edital. Transcorrido o prazo sem apresentação das contrarrazões, o magistrado manteve a decisão impugnada e remeteu os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que deu provimento ao recurso para determinar o recebimento da denúncia.

Sustenta a impetrante que a ausência de contrarrazões ao recurso interposto contra a rejeição da inicial acusatória acarretou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a inquinar de nulidade o processo, desde o julgamento pelo Tribunal de origem.

Com razão a defesa. De fato, consubstancia cerceamento do direito de defesa o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo Parquet em face da decisão que rejeitou a denúncia sem as respectivas contrarrazões defensivas.

Diante da inércia da recorrida após o chamamento por edital, transcorrido in albis o prazo conferido pelo magistrado para a apresentação das contrarrazões, necessária seria a nomeação de defensor para oferecê-las, o que não se verificou no caso em apreço.

Veja-se que, embora ainda não se tenha inaugurado uma relação jurídico-processual, o julgamento de recurso ministerial para receber a denúncia traz direto prejuízo ao acusado, a justificar a exigência de sua intervenção processual.

Esse é, inclusive, o entendimento que se extrai do enunciado da Súmula 707 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

Sem apresentação de contrarrazões sequer por defensor nomeado, dá-se indevido cerceamento ao contraditório e ao direito de defesa:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. INÉRCIA DO MAGISTRADO EM NOMEAR DEFENSOR DATIVO À RÉ IMPOSSIBILITADA DE CONSTITUIR ADVOGADO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 330 DO STJ. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO MINISTERIAL. FORMALIDADE ESSENCIAL AO PROCESSO. NULIDADE PROCESSUAL DE NATUREZA ABSOLUTA. ART. 564, IV, “C”, DO CPP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A ausência de intimação para apresentação da defesa preliminar (art. 514 do CPP) não representa nulidade se a ação penal foi devidamente instruída por inquérito policial. Súmula 330/STJ. 2. “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto de rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo” Súmula 707/STF. 3. A constituição do termo inicial do prazo para oferta das razões do recurso em sentido estrito deve ocorrer, necessariamente, com a intimação do defensor do réu, seja constituído, seja dativo, sob pena de nulidade absoluta (art. 564, inciso IV, do CPP). 4. As contrarrazões do recurso em sentido estrito são essenciais à validade do processo, sob pena de violação do direito à ampla defesa inserto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. 5. Ordem parcialmente concedida, a fim de anular o julgamento do recurso em sentido estrito, determinando que a paciente seja devidamente intimada para oferecer as contrarrazões. (STJ, HC 118.956/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 21/5/2009 e disponibilizado no DJe de 8/6/2009). Grifo nosso.

Ademais, restou demonstrado o prejuízo concreto à paciente, uma vez que, submetido a julgamento, foi o recurso em sentido estrito provido, para determinar o recebimento da denúncia e, via de consequência, o prosseguimento do feito.

Reconhecida a nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito na origem, e atos posteriores, cumpre agora analisar a possível ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Consta na exordial acusatória que a paciente teria, na qualidade de sócia-gerente da empresa Talismã Alimentação e Serviços Ltda., deixado de recolher ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, “na época própria, as contribuições previdenciárias que descontou dos salários de seus empregados, nos meses de junho a dezembro/94; janeiro a junho/94; fevereiro a dezembro/95; janeiro a setembro/96” (fl. 13). Ao final, imputou-se-lhe a prática do delito previsto no art. 95, d, da Lei 8.212/91 c/c o art. 71 do CP.

Com a edição da Lei 9.983/2000, a conduta imputada à paciente passou a encontrar tipificação no art. 168-A do CP, sob a denominação de apropriação indébita previdenciária. A pena máxima cominada ao delito passou a ser de 5 (cinco) anos (lex mitior), pelo que a prescrição encontra-se regulada pelo inciso III do art. 109 do CP.

A jurisprudência desta Corte Superior, a partir do julgamento do AgRg no Inq 2.537/GO pelo Supremo Tribunal Federal, orientou-se no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do CP, possui natureza de delito material, a exigir, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo dano à Previdência.

Tem-se, portanto, que o momento consumativo do delito em apreço não correspondente àquele da supressão ou da redução do desconto da contribuição, mas sim o momento da constituição definitiva do crédito tributário, com o exaurimento da via administrativa. Com o intuito de ilustrar, segue a ementa do HC 266.462/SP, julgado em 25/2/2014 pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, tendo como Relatora para o acórdão a Ministra Regina Helena Costa:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO-CABIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (ART. 168-A, § 1º, I, DO CPB). NATUREZA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. CRIME MATERIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PECULIARIDADES DO CASO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 93, DO CPP). SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 116, I, DO CP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I – Acompanhando o entendimento firmado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2012), a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição da República e 30 da Lei n. 8.038/90, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. II – A jurisprudência desta Corte evoluiu para não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em casos excepcionais, quando constatada a existência de manifesto constrangimento ilegal ao Paciente, situação não verificada na espécie. III – No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI 1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004). IV – Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” V – Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio exaurimento da via administrativa em que se discute a exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008). VI – Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário. VII – A partir do precedente da Excelsa Corte (AgRg no Inq 2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa. VIII – O Impetrante, absolvido em primeiro grau, restou condenado pelo Tribunal como incurso no art. 168-A, § 1º, I, combinado com o art. 71, caput, ambos do Código Penal, não logrando demonstrar, como lhe incumbia, a existência de impugnação administrativa em curso em face do crédito tributário tido por definitivamente constituído. IX – Superveniência de prolação de sentença, no Juízo Cível, desconstituindo, em decorrência de pagamento, a Notificação de Lançamento de Débito Fiscal (NLDF) que amparou a denúncia e a condenação, bem como concedendo a antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do crédito nela estampado até final julgamento da ação. X – A conclusão alcançada na sentença cível diz com a insubsistência do lançamento do tributo e consequente existência do respectivo crédito ou débito tributário, com repercussão na própria materialidade do delito previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal. XI – Embora a sentença proferida contra a União, nos termos do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil, não produza efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, não se pode ignorar, na espécie, a potencial implicação da decisão cível na esfera penal, até porque também foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em questão, peculiaridades, que problematizam, por ora, a continuidade da persecução penal. XII – Não se desconhece o entendimento assente nesta Corte, segundo o qual, havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal, entretanto, no caso sob exame, há dúvida razoável sobre a existência ou exigibilidade do crédito tributário, consubstanciado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que ampara a denúncia e a condenação em sede de apelação. XIII – Não há que se falar em trancamento da ação penal, uma vez que o crédito tributário não foi definitivamente desconstituído, entretanto, verificada a presença de questão prejudicial heterogênea facultativa, consistente na pendência de decisão judicial definitiva de questão cível, com interferência direta na existência da própria infração penal, recomendável, na espécie, a aplicação do disposto no art. 93 do Código de Processo Penal, determinando-se a suspensão do processo criminal até o deslinde final da questão cível. XIV – Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para suspender o processo criminal, nos termos do art. 93 do Código de Processo Penal, até o trânsito em julgado da ação cível, não correndo o prazo prescricional no período, nos termos do art. 116, I, do Código Penal. Grifo nosso.

Assim, é de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, com base na pena em abstrato, pois houve o transcurso de lapso superior a 12 (doze) anos entre a constituição definitiva do débito tributário, que se deu em data próxima ao dia 26/5/98 (consoante documento de fl. 126, que determina a inscrição em dívida ativa), e a presente data. Observe-se que, tidos como nulos todos os atos posteriores à interposição do recurso em sentido estrito, inexiste qualquer marco interruptivo da prescrição, nem mesmo o recebimento da denúncia.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para decretar a nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito na origem, e atos posteriores, e para, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, extinguir a punibilidade.

Leia também:

  • Análise de caso concreto: teses contra a decretação da prisão preventiva – tráfico de drogas (leia aqui)
  • A teoria do domínio do fato e sua (má) utilização no ordenamento jurídico brasileiro (leia aqui)
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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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