O que alegar nos memoriais?
As alegações finais, na forma oral ou por memoriais, constituem peça defensiva de extrema importância no processo penal, considerando que são a última manifestação da defesa – logo após a última manifestação da acusação – antes da prolação da sentença.
Por essa razão, analiso, neste texto, o que deve ser alegado nessa peça defensiva, assim como já analisei os principais pontos que devem integrar a resposta à acusação (leia aqui).
Nas alegações finais, a defesa deve expor eventual causa extintiva da punibilidade, como prescrição, decadência, perempção ou “abolitio criminis”.
Evidentemente, o ideal é postular a extinção da punibilidade no momento em que se origina a sua causa, por meio de uma petição simples. Entrementes, se a causa extintiva da punibilidade apenas ocorreu após o fim da instrução, e a defesa ainda não peticionou nesse sentido, é imprescindível que as alegações finais contenham um tópico sobre essa tese.
Também devem integrar as alegações finais eventuais preliminares de nulidade, como a violação ao art. 212 do Código de Processo Penal, a realização de alguma interceptação telefônica ilegal ou o cerceamento de defesa.
Considerando que a jurisprudência tem uma forte tendência de considerar grande parte das nulidades como relativas, exigindo a demonstração do prejuízo (que vem sendo exigida até para nulidades absolutas) e a impugnação em momento oportuno, é recomendável que a defesa se manifeste contra a nulidade no momento de sua ocorrência, sob pena de preclusão, conforme entendimento dos Tribunais Superiores. Nas alegações finais, deve-se reiterar a postulação relativa à declaração da nulidade.
Na prática, as nulidades expostas nas alegações finais surtem efeitos apenas se ainda não levadas ao conhecimento do Juiz – porque se já foram recusadas, provavelmente serão novamente afastadas – ou se quem vai sentenciar é um Juiz distinto daquele que instruiu o feito.
Entendo que o controle de constitucionalidade difuso também deve ser requerido como preliminar e, no mérito, caso um tipo penal seja considerado contrário à Constituição, deverá o réu ser absolvido por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.
No mérito, a defesa precisa examinar o arcabouço probatório e tratar da autoria e da materialidade. É o momento de não apenas expor o que cada testemunha afirmou no inquérito ou durante a instrução, mas também fazer um cotejo entre as várias versões expostas nos depoimentos, comparando depoimentos de diferentes testemunhas e diferentes depoimentos da mesma testemunha. Também é cabível comparar provas de espécies diferentes, como depoimentos e perícias.
É recomendável que a defesa faça um exame individualizado dos elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade), argumentando, por exemplo sobre a ausência de dolo, culpa, tipicidade formal/material, resultado, nexo causal, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa, assim como a presença de alguma excludente de ilicitude.
Ainda nas alegações finais, é importante elaborar teses subsidiárias, que deverão ser analisadas pelo julgador, ainda que contraditórias. Para o Magistrado, diferentemente dos jurados, a utilização de teses contraditórias (negativa de autoria e desclassificação para lesão corporal, por exemplo) não reduz as chances de resultados benéficos para o réu.
Assim, são cabíveis teses como a desclassificação do roubo para o furto ou da tentativa de homicídio para a lesão corporal simples.
Na mesma linha, são pertinentes e necessários os pedidos de acolhimento de privilegiadoras/privilégios, atenuantes e causas de diminuição de pena, assim como os de afastamento de qualificadoras, agravantes e causas de aumento de pena.
Há quem entenda que as questões relativas à pena (regime de execução da pena, substituição por pena restritiva de direitos e sursis, por exemplo) devem ser ventiladas apenas em eventual apelação, quando há elementos descritos na sentença. Para quem segue essa linha, não é recomendável se manifestar sobre algo que, antes de tudo, pressupõe uma condenação.
Entendo, com a devida vênia, que é preferível que a defesa se manifeste sobre os aspectos de eventual pena já na apresentação dos memoriais, salvo em casos nos quais se pretenda focar toda a atenção do julgador em algum ponto específico que possa gerar a absolvição, quando, então, o excesso de teses subsidiárias pode ofuscar uma tese mais benéfica.
Como é sabido, os Tribunais Superiores não se manifestam sobre matérias fático-probatórias (súmula nº 7 do STJ). Assim, caso a defesa não proponha nas alegações finais algumas matérias que demandem análise fática, perderá uma instância julgadora, restando apenas o 2º grau (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) para a explanação acerca de questões fático-probatórias. Ademais, o regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exigem a análise de aspectos probatórios, como conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima (art. 59, III e IV, do Código Penal), de modo semelhante à suspensão condicional da pena (art. 77, II, do Código Penal).
Destarte, entendo ser cabível que a defesa ressalte que, “na remota hipótese de condenação do réu”, é cabível determinado regime de execução da pena ou a aplicação de pena restritiva de direitos ou da suspensão condicional da pena.
Da mesma forma, a defesa também pode considerar manifestar-se sobre a dosimetria de eventual pena de multa, quando cabível.
Dependendo do crime, também é imprescindível que a defesa se manifeste sobre o direito do réu de recorrer em liberdade, tenha ou não permanecido preso cautelarmente durante o processo.
Em suma, essas são algumas questões que podem ou devem ser ventiladas nas alegações finais em processos criminais.
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