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Evinis Talon

O peculato culposo

22/10/2017

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Em texto anterior, tratei do crime de peculato, expondo alguns entendimentos sobre a sua modalidade dolosa (leia aqui).
No que concerne ao peculato culposo, sua previsão está no art. 312, §2º, do CP: “Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem”. A pena é de detenção, de três meses a um ano, razão pela qual é cabível, em tese (salvo em caso de não preenchimento de outro requisito), o oferecimento da transação penal e da suspensão condicional do processo.
No peculato culposo, o agente é negligente ou imprudente em sua conduta, o que facilita para que outra pessoa, de forma dolosa, pratique um crime, como a subtração de um bem público. Trata-se de ação culposa em ação dolosa alheia.
Especificamente no caso do peculato culposo, deve-se aferir se houve uma violação do dever objetivo de cuidado. Não é exigível que o funcionário público seja extremamente cuidadoso (um cuidado superior ao esperado do “homem médio”). Nesse caso, a defesa tem como possibilidade estratégica a demonstração de que o resultado (subtração do bem público) não era previsível, razão pela qual não haveria culpa inconsciente, tampouco a consciente.
Especificamente para o peculato culposo, o art. 312, §3º, do CP, menciona que a reparação do dano até o trânsito em julgado gera a extinção da punibilidade, enquanto a reparação após o trânsito apenas reduz pela metade a pena.
Aqui, algumas considerações são necessárias.
E se o funcionário público é pobre e não tem como reparar o dano sem prejuízo da sua sobrevivência? Devemos entender que, para que não ocorra um privilégio que viole o princípio da igualdade, tutelando apenas quem tem condições financeiras de reparar o dano, seria cabível a extinção da punibilidade ou a redução da pena com a mera comprovação da hipossuficiência financeira do réu/condenado.
Infelizmente, o legislador disse menos do que queria. Em outros dispositivos legais, quando o legislador mencionou a reparação do dano, incluiu o complemento “salvo impossibilidade de fazê-lo”. São exemplos os arts. 78, §2º, 83, §4º, e 94, III, todos do Código Penal. No art. 312, §3º, por um lapso, o legislador não incluiu essa exceção.
Ocorre que, como é sabido, a legislação infraconstitucional deve ser interpretada conforme a Constituição Federal. Assim, deve-se admitir que, para não criar condições desiguais, sejam aplicáveis as consequências do art. 312, §3º, do CP, a quem não tiver condições de reparar o dano.
Em relação à diminuição da pena após o trânsito em julgado, há dúvida se seria por meio de revisão criminal (art. 621, III, do CPP – novas provas de circunstância que autorize a diminuição da pena) ou diretamente no juízo da execução penal.
Entendo ser correta – e mais benéfica para a defesa – a diminuição da pena diretamente pelo juiz da execução penal, o que seria muito mais célere, pois dependeria apenas de um pedido com a comprovação da reparação do dano e de uma decisão determinando a alteração da guia de recolhimento.
Contudo, sabe-se que poderiam surgir indagações quanto à violação da coisa julgada, alegando que qualquer alteração da sentença condenatória deveria ocorrer apenas por meio de revisão criminal.
De qualquer forma, não se sabendo qual será o entendimento adotado no caso concreto, é preferível requerer diretamente no juízo da execução penal – por ser mais célere – e, se este negar, a defesa pode apresentar agravo em execução enquanto também ajuíza revisão criminal.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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