Em texto anterior, tratei do crime de peculato, expondo alguns entendimentos sobre a sua modalidade dolosa (leia aqui).
No que concerne ao peculato culposo, sua previsão está no art. 312, §2º, do CP: “Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem”. A pena é de detenção, de três meses a um ano, razão pela qual é cabível, em tese (salvo em caso de não preenchimento de outro requisito), o oferecimento da transação penal e da suspensão condicional do processo.
No peculato culposo, o agente é negligente ou imprudente em sua conduta, o que facilita para que outra pessoa, de forma dolosa, pratique um crime, como a subtração de um bem público. Trata-se de ação culposa em ação dolosa alheia.
Especificamente no caso do peculato culposo, deve-se aferir se houve uma violação do dever objetivo de cuidado. Não é exigível que o funcionário público seja extremamente cuidadoso (um cuidado superior ao esperado do “homem médio”). Nesse caso, a defesa tem como possibilidade estratégica a demonstração de que o resultado (subtração do bem público) não era previsível, razão pela qual não haveria culpa inconsciente, tampouco a consciente.
Especificamente para o peculato culposo, o art. 312, §3º, do CP, menciona que a reparação do dano até o trânsito em julgado gera a extinção da punibilidade, enquanto a reparação após o trânsito apenas reduz pela metade a pena.
Aqui, algumas considerações são necessárias.
E se o funcionário público é pobre e não tem como reparar o dano sem prejuízo da sua sobrevivência? Devemos entender que, para que não ocorra um privilégio que viole o princípio da igualdade, tutelando apenas quem tem condições financeiras de reparar o dano, seria cabível a extinção da punibilidade ou a redução da pena com a mera comprovação da hipossuficiência financeira do réu/condenado.
Infelizmente, o legislador disse menos do que queria. Em outros dispositivos legais, quando o legislador mencionou a reparação do dano, incluiu o complemento “salvo impossibilidade de fazê-lo”. São exemplos os arts. 78, §2º, 83, §4º, e 94, III, todos do Código Penal. No art. 312, §3º, por um lapso, o legislador não incluiu essa exceção.
Ocorre que, como é sabido, a legislação infraconstitucional deve ser interpretada conforme a Constituição Federal. Assim, deve-se admitir que, para não criar condições desiguais, sejam aplicáveis as consequências do art. 312, §3º, do CP, a quem não tiver condições de reparar o dano.
Em relação à diminuição da pena após o trânsito em julgado, há dúvida se seria por meio de revisão criminal (art. 621, III, do CPP – novas provas de circunstância que autorize a diminuição da pena) ou diretamente no juízo da execução penal.
Entendo ser correta – e mais benéfica para a defesa – a diminuição da pena diretamente pelo juiz da execução penal, o que seria muito mais célere, pois dependeria apenas de um pedido com a comprovação da reparação do dano e de uma decisão determinando a alteração da guia de recolhimento.
Contudo, sabe-se que poderiam surgir indagações quanto à violação da coisa julgada, alegando que qualquer alteração da sentença condenatória deveria ocorrer apenas por meio de revisão criminal.
De qualquer forma, não se sabendo qual será o entendimento adotado no caso concreto, é preferível requerer diretamente no juízo da execução penal – por ser mais célere – e, se este negar, a defesa pode apresentar agravo em execução enquanto também ajuíza revisão criminal.