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Evinis Talon

No artigo 218-B do Código Penal não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar o necessário discernimento para a prática do ato (informativo 645 do STJ)

01/05/2019

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No HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que no artigo 218-B do Código Penal não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos ou a pessoa enferma ou doente mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência (leia aqui).

Informações do inteiro teor:

Diferentemente do que ocorre nos arts. 217-A, 218 e 218-A do Código Penal, nos quais o legislador presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade dos menores de 14 (catorze) anos, no art. 218-B não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência, o que usualmente ocorre mediante a comprovação de que se entrega à prostituição devido às suas más condições financeiras.

A doutrina assevera que “a justificativa para se ampliar o conceito, é o fato de que embora o maior de 14 já esteja apto a manifestar sua vontade sexual, normalmente ele se entrega à prostituição face à péssima situação econômica”, motivo pelo qual “a sua imaturidade em função da idade associada a sua má situação financeira o torna vulnerável”.

Assim, não há falar em atipicidade da conduta sob o argumento de que o adolescente teria consentido com a prática dos atos libidinosos, quando o agente se aproveita da situação de miserabilidade do ofendido, atraindo-o a se prostituir.

Confira a ementa:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA INEXISTENTE. 1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. No caso dos autos, o conteúdo das contrarrazões ao recurso de apelação apresentadas pelo advogado constituído pelo acusado não é capaz de macular a sua performance, já que na citada peça que reiterou os argumentos suscitados em alegações finais, notadamente a ausência de provas suficientes para a condenação de seu cliente 5. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelo causídico contratado pelo paciente, pois atuou de acordo com a autonomia que lhe foi conferida por ocasião da habilitação ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei 8.906/1994. 6. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o profissional poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese. ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS COM CONSENTIMENTO DAS VÍTIMAS. IRRELEVÂNCIA. ENQUADRAMENTO DOS ADOLESCENTES NO CONCEITO DE RELATIVAMENTE VULNERÁVEIS CONTIDO NO ARTIGO 218-B DO CÓDIGO PENAL. PUNIÇÃO APENAS DA TERCEIRA PESSOA QUE INSERE O MENOR NA PROSTITUIÇÃO OU EM OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE QUE PRATICA ATO LIBIDINOSO COM MENOR SUBMETIDO, INDUZIDO OU ATRAÍDO À PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. INTELIGÊNCIA DO INCISO I DO § 2º DO ALUDIDO DISPOSITIVO LEGAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. Nos termos do artigo 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima, inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado (§ 1º). 2. Na espécie, o paciente, a quem se imputou a exploração sexual dos ofendidos, também figurou como “cliente” dos menores, com eles praticando atos libidinosos, fatos que se enquadram na figura do inciso I do § 2º do artigo 218-B do Estatuto Repressivo. Precedentes. 3. O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente busca proteger a dignidade sexual do vulnerável, assegurando que possa se desenvolver de forma saudável, e, no momento apropriado, decidir livremente o seu comportamento sexual. 4. Diferentemente do que ocorre nos artigos 217-A, 218 e 218-A do Código Penal, nos quais o legislador presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade dos menores de 14 (catorze) anos, no artigo 218-B não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência, o que ocorre, na maioria das vezes, mediante a comprovação de que se entrega à prostituição devido às suas más condições financeiras. Doutrina. 5. No caso dos autos, não há que se falar em atipicidade da conduta sob o argumento de que os adolescentes teriam consentido com a prática dos atos libidinosos, uma vez que a vulnerabilidade dos ofendidos restou devidamente comprovada no acórdão impugnado, tendo a autoridade impetrada registrado que o paciente, aproveitando-se da situação de miserabilidade dos ofendidos, os atraiu a se prostituírem, com eles mantendo relações sexuais mediante pagamento, o que caracteriza o delito do artigo 218-B, § 2º, inciso I, do Código Penal. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME QUE NÃO EXIGE HABITUALIDADE PARA A SUA CONSUMAÇÃO. APLICAÇÃO FUNDAMENTADA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 71 DO ESTATUTO REPRESSIVO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. O crime previsto no inciso I do § 2º do artigo 218 do Código Penal se consuma independentemente da manutenção de relacionamento sexual habitual entre o ofendido e o agente, o que permite a incidência da causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal. Doutrina. 2. Não se tratando de crime cuja consumação depende da habitualidade, e tendo a autoridade impetrada justificado fundamentadamente a incidência da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, o seu afastamento demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ, Quinta Turma, HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019)

Leia também:

  • Informativo 635 do STJ: consumação do crime de corrupção passiva (leia aqui)
  • Informativo 636 do STJ: competência da Justiça Federal para apreciar medida protetiva decorrente de crime de ameaça iniciado no estrangeiro e consumado no Brasil (leia aqui)
  • Informativo 636 do STJ: condenações pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas e reincidência (leia aqui)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros e palestrante.

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