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Evinis Talon

Os limites da prisão em flagrante no domicílio do investigado

04/01/2018

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Os limites da prisão em flagrante no domicílio do investigado

Como é sabido, a Constituição Federal instituiu a inviolabilidade do domicílio. Contudo, uma das exceções é a possibilidade de entrar na residência para interromper flagrante delito, em qualquer horário, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

Trata-se de uma excludente de ilicitude em relação aos crimes de violação de domicílio e abuso de autoridade, havendo quem defenda que se trata, inclusive, de fato atípico, porque haveria o dever legal das autoridades de ingressarem na residência quando estivesse sendo cometido algum crime, de modo que, pela avaliação da tipicidade conglobante, haveria um comportamento determinado, permitido ou fomentado pelo ordenamento jurídico.

Para que o ingresso na residência seja lícito, deve ocorrer alguma das hipóteses de flagrância mencionadas no art. 302 do Código de Processo Penal:

“Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

Deve-se notar que o art. 302 do CPP utiliza a expressão “infração penal”, razão pela qual a situação de flagrância caberia em relação aos crimes e às contravenções penais, haja vista que infração penal é um gênero. Logo, se estiver sendo praticada uma contravenção penal no interior de uma residência, é possível a sua interrupção mediante o ingresso da autoridade no imóvel.

Uma questão de difícil elucidação diz respeito à certeza necessária quanto ao fato de que um crime realmente está sendo cometido. Noutras palavras, é necessário que a autoridade policial tenha pleno conhecimento de que um crime está sendo praticado no local ou basta uma suspeita?

Evidentemente, a descoberta de uma infração penal após a inviolabilidade do domicílio não poderá fundamentá-la retroativamente. É necessário ter ciência de que há um crime em execução no momento do ingresso no imóvel.

Ademais, da mesma forma que a jurisprudência em relação à instauração de inquérito policial, à decretação da interceptação telefônica e à determinação de busca e apreensão, não se pode admitir que uma denúncia anônima, por si só, justifique a violação do domicílio. Nesse caso, a polícia precisa justificar a sua ação por meio de uma prévia averiguação que confirme a notícia anônima.

Também é necessário questionar acerca do (in)sucesso da diligência e eventual responsabilização da autoridade policial. Por óbvio, caso o policial aja a partir de fundadas razões, não há de se falar em responsabilização criminal, porque se trata de estrito cumprimento do dever legal, qual seja, o dever de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP).

Noutra senda, caso a diligência tenha como fundamento apenas suspeitas – ou seja mera tentativa sem qualquer suspeita –, o policial será responsabilizado (art. 3º, b, da Lei 4898/65, e art. 150 do Código Penal).

Ademais, se o flagrado autoriza a entrada em sua residência, em qualquer horário, não há violação do domicílio. O consentimento do morador teria relevância penal, porque não haveria tipicidade.

Nesse sentido, o STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO POLICIAL. APREENSÃO DE ENTORPECENTE EM RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO. INCIDÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CONSTITUCIONAL. NULIDADE AFASTADA. INGRESSO CONSENTIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Este Tribunal Superior prega que, por ser permanente o crime de tráfico de drogas, a sua consumação se protrai no tempo, de sorte que a situação de flagrância configura-se enquanto o entorpecente estiver sob o poder do infrator, sendo possível, portanto, em tal hipótese, o ingresso da polícia na residência, ainda que não haja mandado de prisão ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade inscrita no art. 5º, inciso XI, da CF, a afastar a inviolabilidade do domicílio. 2. Outrossim, não há falar em vício na operação policial, se houver a permissão de entrada dos policiais na residência do investigado, a descaracterizar a inviolabilidade de domicílio, que pressupõe,justamente, o não consentimento do morador. 3. Ordem denegada. (STJ, Sexta Turma, HC 208957/SP, Relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), julgado em 06/12/2011)

Por fim, também sobre a decisão acima, é importante destacar a questão referente aos crimes permanentes e à prisão em flagrante. O art. 303 do CPP dispõe que, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Para os crimes permanentes, é possível o ingresso na residência, independentemente de autorização judicial ou consentimento do morador.

Nesse esteio, recentemente, no HC 404.908, a Presidente do STJ, Ministra Laurita Vaz, decidiu que, quanto aos crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas, os policiais podem entrar no domicílio sem expedição de mandado de busca e apreensão, independentemente do consentimento do morador.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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