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Evinis Talon

Investigação criminal defensiva: comunicação à OAB

22/10/2020

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Investigação criminal defensiva: comunicação à OAB

Em razão da falta de regulamentação legislativa e considerando a insuficiência do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB – que apenas autoriza a investigação e regulamenta a responsabilidade do Advogado -, precisamos ter cuidado na condução da investigação criminal defensiva, sobretudo porque, como sabemos, a Advocacia Criminal é diariamente criminalizada.

Nos noticiários, já observamos casos em que Advogados foram presos por instruírem o cliente a não fechar a colaboração premiada. Há casos em que o Advogado, mesmo exercendo a função dentro dos limites legais, foi investigado por supostamente integrar organização criminosa. Portanto, exige-se uma atuação cuidadosa.

No âmbito da investigação criminal defensiva, o Advogado exerce uma postura ativa, pouco usual, na busca de provas que favoreçam o seu cliente. Como ainda não é uma prática muito comum, devemos estar preparados para eventuais represálias pelas autoridades que atuam na persecução penal.

Alguns atos da investigação defensiva, como a inquirição de uma testemunha, podem ser vistos como uma forma de ameaçar/coagir as pessoas envolvidas ou criar obstáculos para a investigação oficial. Se esses atos forem desenvolvidos de modo informal, sem meios de comprovar que se trata de um procedimento que poderá ser levado para os autos oficiais, o Advogado correrá graves riscos.

Para evitar/reduzir os riscos, não basta criar uma pasta no escritório, com capa e autuação. Deve-se demonstrar, por meios formais, que houve a instauração da investigação defensiva e que todas as diligências realizadas no seu bojo têm o escopo de subsidiar o inquérito policial ou processo.

Para tanto, após definir qual será o foco da investigação defensiva, recomenda-se a comunicação de sua instauração à OAB, inclusive juntando cópia do protocolo e de eventual resposta da instituição nos autos da investigação.

Nesse caso, o Advogado terá a possibilidade de, após ser intimado por alguma autoridade, apresentar as cópias dos documentos que comprovam a comunicação à OAB sobre a instauração da investigação defensiva.

É possível que, após o Advogado convidar determinada pessoa para prestar um depoimento, ela procure a Polícia ou o Ministério Público, acreditando que se trata de uma tentativa de intimidação.

Caso o Advogado precise se manifestar para a OAB, o Ministério Público ou a Polícia, poderá informar que o convite à testemunha teve a finalidade de tomar seu depoimento, conforme permite o Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, nos autos da investigação defensiva n. ____, do ano ____, que teve a instauração devidamente comunicada à OAB.

Em que pese não exista previsão da obrigatoriedade de comunicação à OAB, esse ato poderá gerar mais segurança para o Advogado, que conduzirá um procedimento formal.

Não há previsão sobre qual deve ser o endereçamento, ou seja, se seria para a Subseção ou a Seccional da OAB, tampouco se deveria ser encaminhada ao presidente ou a outro membro da diretoria.

Acreditamos que, salvo disposição em sentido contrário, a comunicação deve ser feita à Seccional da OAB, que é quem se manifesta sobre aspectos burocráticos (constituição de sociedades, alterações contratuais etc.) e onde está inserido o Tribunal de Ética e Disciplina (TED), que avaliará eventuais excessos ou infrações disciplinares.

De qualquer forma, para evitar erros, recomenda-se o contato prévio com a OAB, indagando para quem encaminhar a referida comunicação, que, como é sabido, não demandará atos posteriores da instituição, mas apenas a confirmação da cientificação do seu teor. Esperamos que, futuramente, com a adesão da investigação defensiva na prática forense, seja feita uma regulamentação nacional específica sobre a comunicação.

Como já referido, após a comunicação, guarde a cópia com o protocolo, bem como eventual despacho do responsável da OAB dando ciência sobre a instauração. Se preferir, junte aos autos da investigação defensiva. Trata-se de uma garantia contra eventuais alegações – principalmente pelas autoridades – de que o Advogado entrou em contato com as testemunhas de forma indevida e/ou criminosa.

Sobre o teor da comunicação à OAB, vejamos um exemplo simplificado:

Ilustríssimo senhor Presidente da Seccional da OAB do Estado do ____

NOME, Advogado inscrito na OAB sob o n. ____, com endereço profissional na Rua ____, na cidade de ____, vem, à presença de Vossa Senhoria, comunicar que instaurou investigação criminal defensiva sob o n. ____/____, para fundamentar sua atuação em prol de NOME, no processo n. ____, que tramita na ____ª Vara Criminal da Comarca de ____.

Assim, comunica à OAB para a devida formalização da tramitação da investigação defensiva, conforme permite o Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, que regulamenta essa forma de atuação, valendo o presente como garantia de que, de fato, tramita um procedimento instaurado por este Advogado, com o desiderato de realizar todas as diligências necessárias ao exercício da ampla defesa, dentro dos limites éticos e legais, incluindo a tomada de declarações de testemunhas e a realização de perícias.

Trata-se de um exemplo simples, sem fundamentação exaustiva, considerando que inexiste regulamentação sobre a forma e o teor dessa comunicação. Se preferir, o Advogado poderá acrescentar outras informações que entender importantes e anexar a cópia da procuração assinada pelo seu cliente.

Conquanto a comunicação não seja obrigatória – por falta de previsão -, a medida é recomendável para formalizar a investigação, atribuir um caráter de seriedade e resguardar o Advogado durante sua atuação. Preencher determinadas formalidades pode ser crucial para evitar preocupações desnecessárias.

Sempre que possível, converse com outros membros da OAB que já tenham instaurado/conduzido investigação criminal defensiva ou que participem de grupos de debates sobre o tema para que você conheça as formalidades que estão cumprindo. Da mesma forma que os inquéritos policiais são conduzidos de formas distintas em locais diferentes, é possível que, por falta de uma regulamentação exaustiva, cada Estado tenha certas peculiaridades quanto à investigação criminal defensiva. Pode ser, por exemplo, que se adote como prática a comunicação à OAB sobre a conclusão da referida investigação.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de pós-graduação com experiência de 11 anos na docência, Doutorando em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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