lei 13.654/18

Evinis Talon

Elemento subjetivo nas excludentes de ilicitude

04/11/2017

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Há um grande debate sobre a (des)necessidade de que o agente tenha conhecimento de que atua amparado por uma causa excludente de ilicitude.

Em outras palavras, é necessário que o agente saiba que, de fato, está agindo em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de um direito ou bastaria que, faticamente, preenchesse os elementos objetivos (proporcionalidade, agressão injusta e outros, na legítima defesa, por exemplo)? Trata-se da divergência quanto à aferição do requisito subjetivo nas excludentes de ilicitude.

Imaginemos o seguinte exemplo: A está em um apartamento com B. Nesse momento, A aponta uma arma de fogo e está pronto para matá-lo. Contudo, do lado de fora do prédio, C vê apenas a cabeça de A pela janela, não sabendo que este está apontando uma arma contra B. Com o mero interesse de matar A – pois não sabia que a vida de B estava em perigo –, C dispara e o mata, salvando, por conseguinte, a vida de B, mesmo sem ter conhecimento da situação que configuraria uma legítima defesa de terceiro.

A pergunta que surge com esse exemplo é: C, ao matar A e salvar B, agiu em legítima defesa de terceiro ou, pelo fato de não saber que estava repelindo uma agressão injusta atual contra direito de outrem, não será cabível a incidência da excludente de ilicitude (legítima defesa)?

Caso não se exija o requisito subjetivo (ciência de que atua em situação fática de legítima defesa), C teria praticado um fato típico (há conduta dolosa, nexo causal, tipicidade e resultado), mas lícita, porque teria agido em legítima defesa de terceiro. Logo, não teria praticado um crime.

Noutra senda, caso se adote o entendimento de que é necessário o preenchimento do requisito subjetivo, C teria praticado um fato típico e ilícito, não havendo de se falar, portanto, em legítima defesa.

Não exigem a presença do requisito subjetivo autores como José Frederico Marques e Magalhães Noronha. Por outro lado, inúmeros autores exigem o elemento subjetivo, entre os quais Heleno Fragoso, Francisco de Assis Toledo, Mirabete e Damásio de Jesus.

Cita-se, por exemplo, trecho de Paulo Queiroz, que exige a presença do requisito subjetivo nas excludentes de ilicitude:

Parece-nos que, para a configuração de uma causa de justificação, não é suficiente a presença dos requisitos objetivos, exigindo-se, ainda, que o autor tenha ciência de que está amparado por uma excludente de ilicitude. Assim, não pode se valer da legítima defesa quem mata por vingança, embora venha a se provar que se encontrava objetivamente em situação de legítima defesa, se desconhecia completamente o estado justificante em que se encontrava (QUEIROZ, 2013, p. 354)

Portanto, para esse posicionamento, não bastaria a presença dos requisitos objetivos, devendo também o agente agir com o conhecimento da situação justificante.

Como posicionamento pessoal, entendo que, por ausência de previsão legal, seria desnecessário o preenchimento do elemento subjetivo. Vale lembrar que, se criarmos requisitos não previstos em lei para as excludentes de ilicitude, diminuiremos a amplitude de sua aplicação, o que significa, em última análise, uma criminalização.

Explico: pressupor um novo requisito para as excludentes de ilicitude significa afastá-las, em determinados casos, por um critério não mencionado na lei. Seria, em suma, uma criminalização de condutas por via indireta.

Entendo que, da mesma forma que não é possível considerar típica uma conduta por mera analogia ou sem o devido preenchimento de todos os elementos do tipo penal, também não é possível deixar de aplicar uma excludente de ilicitude com base em requisito não previsto na lei.

REFERÊNCIA:

QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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