Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 279.920/SP, julgado em 15/03/2016 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 273/STJ. 3. DEFESA DEFICIENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. O Tribunal de origem não analisou de forma expressa eventual ilegalidade no que concerne à expedição de cartas precatórias. Não obstante, do próprio pleito formulado pelo impetrante, verifica-se que houve efetiva intimação no sentido de que seriam expedidas cartas precatórias, razão pela qual incide no caso o verbete n. 273 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que, “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Ademais, o próprio impetrante informa que foi nomeado defensor dativo para o ato, o que igualmente elide eventual alegação de nulidade.

3. A Corte local assentou que, embora “não se possa concluir pelo primor jurídico da defesa”, não há se falar que “o recorrente esteve indefeso”. Nesse contexto, incide na hipótese retratada o enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Note-se que a sentença condenatória não pode ser considerada, por si só, como prova do prejuízo. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Dessarte, não há se falar em nulidade.

4. Habeas corpus não conhecido. (HC 279.920/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo do recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, analisando-se, dessa forma, o mérito da impetração, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

No presente mandamus, visa o impetrante, em síntese, anular a ação penal, com base na instrução processual, em virtude na ausência de intimação quanto à expedição de cartas precatórias. Contudo, a insurgência não merece prosperar. Com efeito, no que se refere à insuficiência da defesa técnica, verifico que a Corte local rejeitou referida preliminar, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 367/368):

Não vinga a pretensão de ver-se anulado o feito, sob o argumento de que o recorrente esteve indefeso, por conta de insuficiência técnica. É certo que, da análise da manifestação da ilustre defesa, nas alegações finais, não se possa concluir pelo primor jurídico (cf. fls. 205/208), no entanto, também não se pode daí afirmar que o recorrente esteve indefeso, uma vez que o pleito defensivo, então apresentado, não era absurdo e nem insuficiente. O mesmo pode se dizer em relação ao fato de o defensor, apesar de intimado, não ter se manifestado na fase do artigo 499. Assim, não se verificou o vício arguido. A apresentação de defesa prévia não constitui providência obrigatória, podendo o advogado até dispensá-la (STF, RT 695/408). Nulidade somente haveria no caso de não concessão do respectivo prazo, situação não ocorrida. Da mesma forma, nenhuma nulidade resultou da ausência do defensor na audiência realizada às fls. 122 e ss„ pois devidamente intimado para o ato. Ademais, o acusado, foi assistido por advogado dativo, adequadamente nomeado. Possível afirmar, por conseguinte, que contou o recorrente com regular defesa técnica. Logo, não havendo prova de prejuízo para o réu, não há que se falar em nulidade, nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.

De plano, verifico que o Tribunal de origem não analisou de forma expressa eventual ilegalidade no que concerne à expedição de cartas precatórias. Não obstante, do próprio pleito formulado pelo impetrante, verifica-se que houve efetiva intimação no sentido de que seriam expedidas cartas precatórias, razão pela qual incide no caso o verbete n. 273 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que, “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Ademais, o próprio impetrante informa que foi nomeado defensor dativo para o ato, o que igualmente elide eventual alegação de nulidade.

Importante consignar, outrossim, apenas para argumentar, que o enunciado n. 155 da Súmula do Supremo Tribunal Federal dispõe ser “relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição da carta precatória para a inquirição de testemunhas”. Portanto, deveria a defesa ter demonstrado o prejuízo sofrido bem como deveria ter alegado referida nulidade no momento oportuno, no caso, no encerramento da instrução, sendo certo que o silêncio da defesa torna preclusa a matéria.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OITIVA DE TESTEMUNHA. AUDIÊNCIA EM JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DO RÉU PRESO. NULIDADE RELATIVA. ARGUIÇÃO A DESTEMPO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Conforme entendimento já consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a realização da audiência de instrução no juízo deprecado sem a presença do acusado que se encontra preso é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo prejuízo. 2. No caso dos autos, em momento algum no curso do feito a Defensoria Pública responsável pelo patrocínio do réu impugnou a audiência realizada sem a presença do acusado, sendo certo que a referida eiva apenas foi suscitada quando da impetração de habeas corpus na origem, circunstância que evidencia que a matéria se encontra sanada pelo instituto da preclusão. 3. Além disso, em que pese uma das testemunhas tenha sido ouvida em audiência na qual o réu não compareceu, o certo é que a defesa não logrou demonstrar em que medida a sua presença teria colaborado na formulação de perguntas, ou teria alterado o conteúdo do depoimento prestado, motivo pelo qual não há falar em prejuízo ao acusado. (…). (RHC 37.005/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 03/02/2015).

Por fim, no que concerne à alegação de insuficiência da defesa, observo que o Tribunal local assentou que, embora “não se possa concluir pelo primor jurídico da defesa”, não há se falar que “o recorrente esteve indefeso”. Nesse contexto, incide na hipótese retratada o enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Note-se que a sentença condenatória não pode ser considerada, por si só, como prova do prejuízo. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Dessarte, não há se falar em nulidade.

Ao ensejo:

 (…). TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEFENSORA PÚBLICA. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelo membro da Defensoria Pública que não insistiu na oitiva de testemunhas que sequer presenciaram os fatos. 3. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese. (…). (HC 322.229/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015)

Ante o exposto, não conheço do mandamus.

É como voto.

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