Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1658584/MG, julgado em 25/04/2017 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155, §§ 1º E 4º, I, DO CP. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELA PRÁTICA DO DELITO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1658584/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)
Leia a íntegra do voto da Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura:
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relator):
A insurgência não merece prosperar.
A questão posta no recurso especial referia-se à possibilidade de aplicação, na hipótese de furto qualificado praticado durante o período de repouso noturno, da majorante prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, in verbis:
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
Conforme explicitado na decisão agravada, a matéria foi apreciada pela Sexta Turma no julgamento do HC n.º 306.450/SP, de minha relatoria, tendo sido acolhido o entendimento segundo o qual a causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Consoante consignei naquele julgamento, referida causa de aumento pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4°). Isso porque tal entendimento está em consonância, mutatis mutandis, com a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual se afigurou possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do artigo 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º), máxime se presentes os requisitos.
Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria justificativa plausível para se aplicar o § 2° do artigo 155 do Código Penal e deixar de impor o § 1° do referido artigo, que, a propósito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no § 4° do dispositivo.
Confira-se, por oportuno, a ementa do aresto:
“HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.° E § 4.°, I E IV, C.C. ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal, eis que a condenação transitou em julgado. 2. A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Tal entendimento revela, mutatis mutandis, a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º), máxime se presentes os requisitos. 3. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita do writ revolvimento fático-probatório a ensejar o afastamento da circunstância relativa ao repouso noturno e da continuidade delitiva, bem como a desclassificação do crime de furto consumado para a forma tentada. 4. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena-base se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação da reprimenda no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. 5. Habeas corpus não conhecido”. (HC 306.450/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014)
No mesmo sentido, precedente da 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça:
“CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO PRATICADA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE ENTRE A FORMA QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO E A CAUSA DE AUMENTO DO § 1º DO ART. 155, DO CP. VALORAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. INCREMENTO DA PENA BASE EXCESSIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme o entendimento consolidado no Resp 1.193.194/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal é compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto. Por consectário, a jurisprudência desta Corte, seguindo tal linha de raciocínio, passou a entender ser o aumento relativo ao furto noturno compatível com a figura do furto qualificado. Precedentes. (…) 5. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório”. (HC 384.864/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)
Dessa forma, verifica-se que era mesmo caso de dar provimento ao recurso especial aviado pelo ora agravado, para determinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, ao caso.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
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