STJ: os danos à sociedade pela prática do delito não servem para desvalorizar a conduta social quando inerentes ao tipo penal em abstrato (tráfico de drogas)
Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 299.760/SP, julgado em 23/08/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76). PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NO MOMENTO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RÉU NÃO ENCONTRADO PELA POLÍCIA FEDERAL. CITAÇÃO POR EDITAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO INCABÍVEL APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRETENSÃO PREJUDICADA. EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. A citação por edital não foi precipitada, ou seja, sem o esgotamento dos meios necessários à localização do paciente, pois o Magistrado agiu com prudência ao aguardar, por meses, o resultado das diligências da Polícia Federal no intuito de cumprir o mandado de prisão preventiva, decretada no recebimento da denúncia.
3. Esta Corte firmou o entendimento de não ser cabível o pedido de trancamento da ação penal, por falta de justa causa, após a sentença condenatória, “pois seria incoerente analisar […] os indícios da materialidade delitiva se a própria pretensão condenatória já houver sido acolhida, depois de uma análise vertical do acervo fático e probatório dos autos” (RHC 32524/PR, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 17/10/2016).
4. Mostra-se prejudicada a análise dos fundamentos da prisão preventiva, tendo em vista que a segregação passou a decorrer da execução provisória da pena imposta, após o esgotamento da jurisdição nas instâncias ordinárias.
5. A valoração negativa da culpabilidade está devidamente fundamentada na maior reprovabilidade da conduta do paciente, evidenciada pela sua relevante contribuição à atividade criminosa desenvolvida pelo grupo.
6. O desvalor da personalidade está baseado em elementos, em parte, genéricos e, em parte, vinculados às circunstâncias do delito, as quais foram corretamente valoradas negativamente em razão do alto grau de organização do grupo.
7. Os danos à sociedade pela prática do delito em apuração são inerentes ao próprio tipo penal em abstrato (tráfico ilícito de drogas), portanto, imprestáveis ao desvalor da conduta social.
8. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar o aumento da pena-base decorrente da valoração negativa da personalidade e da conduta social.
(HC 373.490/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)
Leia a íntegra do voto do Relator Min. Joel Ilan Paciornik:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (Relator):
O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.
Os impetrantes alegam, de início, a nulidade da citação por edital, em razão da ausência de prévia expedição de mandado de citação para o endereço do paciente, e de outras diligências no intuito de localizá-lo.
Quanto ao tema, é assente que, para a realização da citação editalícia, é imperioso que se esgotem os outros meios disponíveis, em louvor da garantia da mais ampla defesa (RHC n. 65.391/PR, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016).
Na hipótese, a prisão preventiva do paciente foi decretada em 1996, no momento do recebimento da denúncia. De posse do mandado de prisão, a Polícia Federal realizou, por meses, várias diligências com o intuito de localizar o paciente, porém, não obtiveram resultado positivo.
Diante disso, com relação aos réus não encontrados, o Juiz de primeiro grau desmembrou o processo, decretou a revelia do ora paciente, determinou a citação por edital e a nomeação de defensor dativo. Na condição de revel, o paciente foi condenado, em 2002, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 12 e 14, ambos da Lei n. 6.368/76.
[…]
Entendo que a valoração negativa da culpabilidade está devidamente fundamentada na maior reprovabilidade da conduta do paciente, evidenciada pela sua relevante contribuição à atividade criminosa desenvolvida pelo grupo.
Os antecedentes não foram considerados desfavoráveis.
O desvalor da personalidade está baseado em elementos, em parte, genéricos e, em parte, vinculados às circunstâncias do delito, as quais foram corretamente valoradas negativamente em razão do alto grau de organização do grupo.
Os danos à sociedade pela prática do delito em apuração são inerentes ao próprio tipo penal em abstrato (tráfico ilícito de drogas), portanto, imprestáveis ao desvalor da conduta social.
Os motivos do crime não foram considerados desfavoráveis.
Mantenho, assim, apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime).
Quanto ao tema, confiram-se os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS E PRÓPRIAS DO TIPO PENAL. ELEMENTOS INIDÔNEOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. REDIMENSIONAMENTO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO. ATENUANTE RECONHECIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] – Hipótese em que há constrangimento ilegal na valoração negativa dos motivos e das consequências do crime, pois fundamentados justamente nas elementares do tipo penal violado, quais sejam, a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil. Precedentes. […] (HC 380.368/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação da atividade criminosa, evidenciada pela preparação do agente para o transporte de tóxicos, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, justificando, portanto, a exasperação da pena-base. […] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 959.045/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 10/05/2017).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIMES DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO CONSUMADOS (TRÊS VEZES) E TENTADO (UMA VEZ) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL: PACIENTE CONDENADO A 51 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. REDUÇÃO. PENA-BASE. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONDUTA SOCIAL. AMEAÇA E VIOLÊNCIA CONTRA AS PESSOAS QUE NÃO OBEDECIAM ÀS REGRAS DO GRUPO CRIMINOSO. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] – A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. – Na espécie, o acórdão recorrido apreciou concretamente a intensidade da reprovação penal, minudenciando a maior reprovabilidade da conduta praticada, evidenciada pelo fato de o acusado e seus comparsas terem se organizado e unido para o fim praticar as condutas delitivas, tanto que criaram o grupo “PCP” – Primeiro Comando dos Primos, liderado pelo ora paciente, além do fato de ter ficado comprovado o envolvimento de adolescentes nas empreitadas criminosas, elementos que denotam maior censura à ação, destoando das circunstâncias normais do tipo penal violado. Precedentes. – A circunstância judicial da conduta social compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. No caso, a valoração negativa de dito vetor operou-se com lastro em fundamentação idônea, consubstanciada no fato de o paciente e os corréus espalharem verdadeiro temor na comunidade em que moravam, ameaçando e agindo com violência contra aqueles que decidiam colaborar com a justiça e não acatavam as regras impostas pelo grupo criminoso. – Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, devem ser mantidas as penas-base aplicadas – 15 anos de reclusão, para o delito de homicídio qualificado; e 4 anos e 6 meses de reclusão, para o de associação para o tráfico -, pois proporcionais à gravidade concreta dos crimes e à variação das penas abstratamente cominadas aos tipos penais violados, a saber, 12 a 30 anos de reclusão e 3 a 10 de reclusão, respectivamente. – Habeas corpus não conhecido. (HC 358.951/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 5/5/2017).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PERÍCIA TOXICOLÓGICA. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXAME DE PROVA. PENA-BASE. APLICAÇÃO FUNDAMENTADA. MAJORANTE DE TRANSNACIONALIDADE. REDUÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 5. As penas-base aplicadas ao paciente pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/76) foram fixadas acima do mínimo legal de maneira fundamentada e em consonância com o art. 59 do Código Penal, com destaque para as circunstâncias do crime, as quais demonstram o “alto grau de organização da empresa criminosa na remessa de entorpecentes para Portugal, utilizando-se de exportação de madeira com recheio de cocaína para dificultar a fiscalização”. 6. Fixada na sentença a majorante de transnacionalidade do tráfico de drogas no mínimo legal de 1/3 (um terço) – art. 18, I, da Lei nº 6.368/76 -, impõe-se, em observância ao princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, a aplicação do novel coeficiente de 1/6 (um sexto), previsto no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. 7. Inviável o enfrentamento do pedido de aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, visto que tal matéria não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, notadamente porque sequer vigente, à época, o novel diploma. Transitado em julgado o acórdão, cabe ao Juiz das Execuções analisar a possibilidade do deferimento do benefício legal. 8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida em parte. (HC 177.613/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011)
Passo à nova dosagem da pena.
O Magistrado aumentou a pena-base em 9 anos em razão de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, personalidade, conduta social e circunstâncias do crime). Afastadas duas delas (personalidade e conduta social), permanece o aumento de 4 anos e 6 meses, alcançando a pena-base o patamar de 7 anos e 6 meses de reclusão, a qual se mostra justa e suficiente à reprovação e prevenção do delito em análise.
Nesse ponto, ressalto que o paciente foi acusado de integrar complexa organização criminosa que importava grande quantidade de cocaína da Colômbia e a estocava em Mato Grosso do Sul para, posteriormente, transportá-la para a região metropolitana de Belo Horizonte, onde a droga era acondicionada em transformadores e exportada para os Estados Unidos. Consta nos autos a apreensão de quase 7 toneladas de cocaína.
Por último, com o aumento de 1/3, em razão da majorante prevista no art. 18, I, da Lei n. 6.368/76, fixo a pena final do paciente em 10 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus, bem como pela concessão da ordem, de ofício, para afastar o aumento da pena-base decorrente da valoração negativa da personalidade e da conduta social.
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