Decisão proferida pela Sétima Turma do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF4) no ACR nº 0002847-19.2007.4.04.7101, julgado em 16/06/2011 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

EMENTA: PENAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ESTELIONATO. ADULTERAÇÃO DE BILHETE DE LOTERIA INSTANTÂNEA. INEFICÁCIA DO MEIO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. É atípica a conduta consistente na adulteração de bilhete de loteria instantânea com o objetivo de auferir prêmio de R$ 10,00, quando ineficaz o meio empregado ante a existência de sistema seguro (códigos criptografados) para garantir a autenticidade dos bilhetes. Nessa hipótese, a consumação do resultado pretendido pelo réu, decorrente da falta de cuidado da vítima, não torna típica a conduta. (TRF4, ACR 0002847-19.2007.4.04.7101, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, D.E. 16/06/2011)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

A conduta imputada ao réu consiste na adulteração, de modo precário, de um bilhete de loteria da Caixa Econômica Federal – raspadinha – apresentado para o recebimento de prêmio de R$ 10,00. Três dias depois, ao proceder de maneira semelhante, não obteve êxito.

A materialidade e a autoria dos fatos estão demonstradas pelos bilhetes adulterados apreendidos (fl. 06), pelo ofício da CEF atestando a sua inautenticidade (fl. 08) e pela confissão do réu (fls. 18-19 e 56).

O réu, nas suas razões de apelo, requer a absolvição, alegando atipicade da conduta, bem como aplicação do princípio da insignificância.

O Ministério Público Federal, tanto nas contrarrazões (fls. 116-117) quanto no parecer apresentados (fls. 127-130), requereu o provimento da apelação do réu para absolvê-lo das condutas que lhe são imputadas, dada a atipicidade da conduta à luz do princípio da insignificância.

Transcrevo trecho das contrarrazões ministeriais apontando a atipicidade da conduta, da lavra da Exma. Procuradora da República, Dra. Anelise Becker (fls. 116v-117):

“(…). Ensina Francisco de Assis Toledo que o Direito Penal, ‘por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas’. Decorre daí a necessidade apontada pela primeira vez por Claus Roxin, de uma interpretação restritiva do tipo, que se adapte à natureza fragmentária do Direito Penal e apanhe conceitualmente o âmbito de punibilidade apenas até o limite em que seja indispensável para a proteção do bem jurídico.

Em casos como o em tela, constata-se que a pena criminal, o mais severo dentre os meios de repressão legitimados, ainda que aplicada no menor grau possível, torna-se, em face da situação concreta, mais grave do que estaria a exigir o grau de reprovabilidade ordinária da ação. A proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime é fundamento ético-social de legitimação do Direito Penal. O desrespeito a esse princípio afasta a idéia de uma finalidade do Direito Penal compatível com as bases de sustentação de um Estado Social e Democrático de Direito, tal como definida a República Federativa do Brasil no caput do artigo 1º da Constituição Federal de 1988.

Em casos semelhantes o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido:

‘PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PREJUÍZO DE R$ 30,00. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. USÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA..1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. 2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. 3. A conduta delituosa praticada pelo paciente, que resultou prejuízo de R$ 30,00 à vítima, embora se amolde à definição jurídica do crime de estelionato, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva. 4. Ordem concedida a fim de, aplicando-se o princípio da insignificância, determinar o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa. (grifo nosso) (HC 118203/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 03/05/2010)’

Estelionato (art. 171, § 3º, do Cód. Penal). Princípio da insignificância (adoção). Tipicidade (inexistência). 1. A melhor das compreensões penais recomenda não seja mesmo o ordenamento jurídico penal destinado a questões pequenas – coisas quase sem préstimo ou valor. 2. Antes, falou-se, a propósito, do princípio da adequação social; hoje, fala-se, a propósito, do princípio da insignificância. Já foi escrito: “Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se.” 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 680274/SC, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 18/12/2009)'”

Compartilho do entendimento no sentido de que a lesão ao erário, além da dimensão patrimonial (quantificável), possui uma dimensão extrapatrimonial impossível de mensurar, decorrente da agressão a bem público e à estrutura social que ele encerra. O bem tutelado não é apenas o patrimônio, mas também a sociedade. (STF, HC 98021, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe-149, publicado em 13-08-2010; STJ, REsp 961.038/RN, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 12-11-2007; e TRF 4ª Região, EIACR 2003.71.00.042431-0, 4ª Seção, Relator Desembargador Federal Élcio Pinheiro De Castro, DJ 01-11-2006.

Todavia, o presente caso é um daqueles excepcionalíssimos em que merecida análise criteriosa e casuística dos fatos.

O valor do prêmio obtido pela apresentação do bilhete de loteria adulterado é R$ 10,00, tanto no delito consumado quanto no tentado.

Quanto ao prejuízo patrimonial, o próprio Ministério Público Federal, em suas razões de apelação, requer seja afastada a majorante prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal, ao fundamento de que “não houve prejuízo patrimonial a qualquer das entidades previstas no § 3º do artigo 171 do Código Penal”, explicando que (fl. 98):

“(…) a capitulação do fato ao tipo do artigo 171, §3º, do Código Penal, não nos parece a mais apropriada. Considerando os dispositivos de segurança ínsitos aos bilhetes da Loteria instantânea – descritos no ofício nº 0188/2007/GEALO da Caixa Econômica Federal (fl. 08) – vislumbra-se que a fraude perpetrada pelo réu não teria o condão de atingir o patrimônio da Caixa Econômica Federal, restringindo-se os efeitos da sua ação à Casa Lotérica.

Isso porque, uma vez apresentado o bilhete adulterado, o funcionário da Casa Lotérica, conforme depoimento prestado pelo seu proprietário (fl. 36), faz uma inspeção visual, deixando a verificação no sistema para ser feita ao final do expediente.

Constatado um erro por parte do funcionário nessa inspeção visual, tendo ele sido provocado por uma fraude ou não do portador do bilhete, o prejuízo financeiro não pode ser reclamado da Caixa Econômica Federal, que disponibiliza o sistema adequado para prevenir as fraudes.

Assim, embora se possa vislumbrar o interesse federal afetado, não nos parece possível afirmar que houve prejuízo patrimonial a qualquer das entidades previstas no § 3º, do artigo 171 do Código Penal.”

Registro, ainda, que o crime só se consumou pela falta de cuidado da vítima, que não efetuou a conferência eletrônica do bilhete, nos termos descritos no depoimento de Rudnei Perone Blois em sede policial (fl. 36 do IP), o que ratificou posteriormente em juízo:

” (…) Que é praxe as raspadinhas serem conferidas somente visualmente e o prêmio ser pago ao cliente, no caso de premiações de pequeno valor, sem maiores formalidades, sendo feita a conferência via sistema depois de encerrado o expediente (…)”.

A conferência eletrônica do bilhete é mecanismo seguro para evitar a fraude, conforme explicitado no ofício encaminhado pela Caixa Econômica Federal (fl. 8 do IP):

“(…). Os bilhetes de loteria são dotados de requisitos de segurança próprios, tais como códigos criptografados no verso e no anverso, os quais, ao serem lidos e/ou digitados nos terminais lotéricos, irão compor outro código que funciona como uma senha eletrônica única e impossível de ser decodificada senão pelo sistema de loterias da CAIXA, o que garante a autenticidade e o pagamento dos prêmios devidos (…).”

Nesse contexto, observa-se que se tratava, em tese, de crime impossível, pela ineficácia do meio empregado, e que o resultado só se consumou pela falta de cuidado da vítima. Ademais, não houve violência, o valor do prêmio obtido pela apresentação do bilhete de loteria adulterado é R$ 10,00, tanto no delito consumado quanto no tentado, e conforme fundamentado na apelação ministerial, não houve prejuízo patrimonial à Caixa Econômica Federal.

Reconheço, destarte, a atipicidade da conduta, absolvendo o réu, prejudicado o exame da apelação do Ministério Público Federal

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do réu para absolvê-lo, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e julgar prejudicada a apelação do Ministério Público Federal.x

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