Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RHC 77.943/SP, julgado em 06/04/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 115/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGAS (APROXIMADAMENTE 4.100g DE MACONHA, CRACK E COCAÍNA). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. A capacidade postulatória é requisito de admissibilidade do recurso ordinário em habeas corpus interposto por advogado. Precedentes do STJ e do STF. Incidência da súmula n. 115/STJ. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado no recurso, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. É deficiente a instrução do recurso ordinário que não junta peça essencial, qual seja, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, referida na sentença condenatória.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a existência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante e pela quantidade da droga apreendida, aproximadamente 4.100 g de variadas drogas (maconha, crack e cocaína), justifica a prisão cautelar para garantia da ordem pública.
5. Segundo a orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução criminal não tem direito a apelar em liberdade quando remanescem os fundamentos da custódia cautelar.
6. Nã há falar em excesso de prazo, quando já encerrada a instrução criminal. Súmula 52/STJ.
7. Recurso ordinário não conhecido. (RHC 77.943/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

O presente recurso ordinário em habeas corpus não merece ser conhecido porquanto ausente requisito formal de admissibilidade, qual seja, a procuração outorgada ao advogado da recorrente.

Embora seja possível que qualquer indivíduo impetre habeas corpus em seu próprio favor ou de outrem, tal liberalidade não se estende à interposição do respectivo recurso ordinário, para o qual se exige capacidade postulatória.

A ausência de procuração atrai a incidência do enunciado da Súmula n. 115 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACIFICADO NESTA CORTE A VIABILIZAR O PRONUNCIAMENTO UNIPESSOAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA PARA RECURSO ORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 115/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator está autorizada, conforme disciplina o art. 557 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, não devendo prosperar a tese de nulidade por cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio da colegialidade. 2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, embora seja possível que qualquer indivíduo impetre habeas corpus em seu próprio favor ou de outrem, tal liberalidade não se estende à interposição do respectivo recurso ordinário, para o qual se exige capacidade postulatória. 3. A decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 57.452/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015, grifo nosso).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO DO ADVOGADO DO RECORRENTE. PRECEDENTES. 1. De acordo com o entendimento adotado por ambas as Turmas de Direito Penal do Superior Tribunal de Justiça, é de se ter por inexistente, nesta instância, o recurso subscrito por advogado que não possui procuração nos autos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC 44.681/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 30/04/2014, grifo nosso).

Por outro lado, não visualizo manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

É certo que a privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

Na hipótese, o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu denúncia, a qual foi recebida em 07/12/2015 (e-STJ fl. 61), em desfavor de Gabriel Nascimento Alves, José Maria de Souza, Jonas Silva de Oliveira, Lucas Henrique da Conceição, Gilmar de Oliveira Júnior e Júlio dos Santos, imputado-lhes a prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06 e artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03.

Narra a denúncia, em síntese, os seguintes fatos:

Segundo o apurado, há cerca de dois meses, ou seja, em meados de agosto de 2015, policiais civis da DISE de São Bernardo do Campo receberam denúncia anônima no sentido de que um indivíduo, que teria um dos braços amputado e que utilizava o veículo Honda City, cor cinza, placas FWC-8621, estaria realizando o tráfico de drogas e efetuando a entrega de entorpecentes em pontos de venda Chiqueiras”) da cidade de São Bernardo do Campo e que o entorpecente era proveniente da “Favela do Savot, em São Paulo.

No dia 23 de outubro de 2015, policiais da DISE dirigiram-se à “Favela do Savoi”, permanecendo no local espreitando, ocasião em que utilizavam um veículo descaracterizado

No local, constataram que um agente que realmente tinha o braço direito amputado, posteriormente identificado como JOSÉ MARIA DE SOUZA, administrava o ponto de tráfico naquela favela, pois entregava drogas ao indiciado JÚLIO, que as repassava a usuários; por outro lado, o indiciado JOSE MARIA também recebia de JÚLIO o dinheiro proveniente do tráfico.

Os policiais também observaram que o indiciado JOSÉ MARIA ingressou, por várias vezes, num barraco situado nas proximidades, na Rua Joaquim Melra de Siqueira.

Em face do que foi observado, os policiais procederam à abordagem de ambos.

Em poder do indiciado JÚLIO, apreenderam a quantia de R$ 81,00, além de 14 porções de “crack”, 25 de maconha e 19 de cocaína, com pesos líquidos de 2,36, 58,45 e 10,7, respectivamente, que estavam acondicionadas num estojo (auto de exibição e apreensão de fls. 26/29).

O indiciado JOSÉ MARIA tentou se evadir, mas também foi abordado; em seu poder, os policiais apreenderam a importância de R$ 1.250,00 (auto de exibição e apreensão de fls. 26/29).

Os policiais deslocaram-se até o barraco em que JOSÉ MARIA ingressou por várias vezes e surpreenderam os indiciados LUCAS, GABRIEL, JONAS e GILMAR.

No barraco, apreenderam quatro invólucros em formato de bolas, contendo cocaína, com peso total aproximado de quatro (04) quilogramas (4.070,800 gramas), bem como uma pistola marca “Taurus”, calibre 380, com a numeração raspada, além de doze (12) cartuchos íntegros (auto de exibição e apreensão de fls. 26/29).

As substâncias apreendidas foram submetidas a exames prévios de constatação, resultando positivos para maconha e cocaína (laudo de constatação n° 524.021/2015 – fls. 35/36).

As circunstâncias em que ocorreu a prisão dos indiciados, a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas e a forma como parte das drogas estava acondicionada em porções, prontas para a venda, denotam o intuito de tráfico Os indiciados estavam associados, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico de drogas, reunindo-se no barraco situado na Rua Joaquim Meira de Siqueira, “Favela do Savoi”, Cidade Líder, nesta Capital, no escopo de planejarem as ações de distribuição e venda de drogas na própria favela e na cidade de São Bernardo do Campo.

O MM. Juiz, por ocasião da prolação da sentença condenatória, negou ao recorrente e demais corréus o direito de apelar em liberdade, aduzindo, para tanto, o seguinte (e-STJ fls. 46/47):

Os réus estão presos por força da conversão de suas prisões em flagrante em prisões preventivas. Gabriel, Lucas e Gilmar registram condenações anteriores. A notícia de novo envolvimento em delitos representada pela condenação aqui proferida torna evidente a incompatibilidade da liberdade e a insuficiência das medidas cautelares alternativas.

De mais a mais, os fatos imputados e revelados são especialmente graves, que, inclusive, foi reconhecido em sentença, quando da individualização das penas, fixadas em patamares elevados. A liberdade nesta etapa claramente fixaria riscos concretos à futura aplicação da pena imposta a todos. Mantenho, destarte, as prisões preventivas.

O Tribunal a quo, por sua vez, afirmou, verbis (e-STJ fls. 111/112):

A ordem deve ser denegada. E muito não precisa ser dito: 1. o Paciente aguardou preso todo o trâmite da instrução, até a prolatação da sentença; 2. já foi condenado e cumpre pena, ainda que provisória, pelo crime praticado; 3. não foi apresentado qualquer elemento novo que alterasse a situação fática que fundamentou a decretação da prisão preventiva e sua manutenção após a prolatação da sentença condenatória; 4. aliás, a sentença condenatória, em tópico fundamentado, não permitiu que o Paciente recorrer em liberdade; 5. dessa forma a prisão ainda tem contornos processuais, e, preso nessa situação jurídica, o Paciente deve permanecer; 6. assim, já decidiram: a. o Supremo Tribunal Federal (HC n. 89.824-6/MS, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª T., j. em 11.03.08); (…); e b. o Superior Tribunal de Justiça (HC 192.024-SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., j. em 28.06.11): (…).

Não há, dessa forma, qualquer constrangimento ilegal a ser combatido.

Ante o exposto, denega-se a ordem.

Vê-se que, na hipótese, não foi juntada aos autos a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, peça indispensável à aferição da legalidade da custódia, já que mencionada na sentença.

Cabe ressaltar que o rito do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus, em razão da necessária celeridade, pressupõe a apresentação de prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento. Deve ser demonstrada, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência do constrangimento ilegal alegado. A propósito:

HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NO ART. 334-A DO CÓDIGO PENAL E NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DO CÁRCERE PROVISÓRIO. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO QUE IMPOSSIBILITA A ANÁLISE DO PEDIDO. 1. A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível é espécie do gênero “cautelar”. Em se tratando de prisão provisória, dela se exige venha sempre fundamentada, mormente porque ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), assim como porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX). 2. A denúncia e o relatório da sentença narram a existência de uma associação estável e permanente entre os réus para a prática de crimes, além de descreverem que os acusados haviam participado da escolta e do descarregamento de uma carga de 545.130 (quinhentos e quarenta e cinco mil e cento e trinta) maços de cigarros paraguaios, sem documentação fiscal, avaliada em R$ 2.600.270,10 (dois milhões, seiscentos mil e duzentos e setenta reais e dez centavos), valendo-se de rádios transceptores irregulares para auxiliar a empreitada criminosa. 3. Caso em que o recurso em liberdade foi negado pela sentença, uma vez que permaneciam inalterados os fundamentos que autorizaram a prisão preventiva. No entanto, o impetrante não trouxe aos autos cópia do decreto preventivo, conforme lhe competia. Tampouco as informações trazidas pelo Juízo singular e pela autoridade coatora lograram colacionar aos autos a decisão respectiva. 3. O rito do habeas corpus – e do recurso ordinário em habeas corpus – pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente/recorrente (precedentes), o que não ocorreu no caso vertente. 4. Presente a gravidade concreta das condutas dos pacientes, que representam, portanto, risco à ordem pública, impossível o exame do suposto constrangimento ilegal, em razão da falta de fundamentação da prisão provisória, uma vez que ausente documento imprescindível à plena compreensão dos fatos. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 349.340/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 03/10/2016)

Ao que se tem dos autos, portanto a sentença encontra-se devidamente fundamentada quanto à negativa do direito de apelar em liberdade, pois, havendo prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria – agora corroborados pela condenação – a prisão preventiva encontra justificativa na necessidade de garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta, revelada pela expressiva quantidade da droga apreendida.

A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. RÉU PRESO EM FLAGRANTE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA ENCERRADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prisão cautelar se encontra em consonância com os preceitos contidos no art. 312 do Código de Processo Penal. Reconheceu o acórdão denegatório originário que a negativa do apelo em liberdade “foi devidamente fundamentada, posto que se verificou o direto envolvimento do paciente com os fatos. Foram apreendidos 19 kgs de cocaína, que seriam destinados a um número elevado de pessoas”, sendo necessária garantir a ordem pública, porque o réu possui alto envolvimento com o crime organizado. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “Não traduz manifesta arbitrariedade a decretação de prisão cautelar de acusado com quem foi apreendida expressiva quantidade de drogas, a revelar profundo envolvimento na atividade de tráfico de drogas, com risco de reiteração delitiva e à ordem pública.” (HC 109111, 1.ª Turma, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão, Ministra ROSA WEBER, DJe 06/03/2013.) 3. Constatada a superveniência de sentença condenatória, confirmada em sede de apelação, não se vislumbra constrangimento ilegal na negativa do recurso em liberdade. Afinal, o encerramento da instância ordinária torna temerário desconstituir a custódia cautelar de Paciente preso desde o início da instrução, por decreto prisional devidamente fundamentado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 282.074/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 29/05/2014)

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal orientam-se no sentido de que o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, não tem direito de apelar em liberdade quando remanescem os fundamentos da custódia cautelar (cf: HC 333.703/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015 e HC 276.885/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).

Tendo em vista que já houve a prolação do édito condenatório, não há falar em excesso de prazo, a teor do enunciado n. 52 do STJ, segundo o qual “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”

Ante o exposto, não conheço do recurso.

É como voto.

Leia também:

• STF: o arquivamento de inquérito em virtude da prática de conduta acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal não obsta seu desarquivamento no surgimento de novas provas
• STJ: a colidência de defesas só está configurada quando um réu atribui ao outro a prática criminosa que, por sua natureza, só pode ser imputada a um único acusado
• STJ: o atraso no julgamento da revisão criminal provocado exclusivamente pela defesa não caracteriza excesso de prazo