Este artigo não é sobre as inúmeras alegações de nulidades possíveis, mas sim sobre nulidades que efetivamente são reconhecidas pelos Tribunais Superiores, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, deixa-se de falar, por exemplo, sobre a ausência de exame de corpo de delito, haja vista que os Tribunais têm afastado essa nulidade, admitindo a substituição do exame por prova testemunhal.

A alegação de nulidade, por si só, dificilmente é exitosa, principalmente se realizada apenas em memorais ou na fase recursal, sem a sua alegação no momento adequado. Também não são muito eficazes as alegações de nulidades para os jurados, que, normalmente, estão mais preocupados com os fatos do que com as formalidades processuais, o que faz com que seja praticamente irrelevante argumentar durante os debates em Plenário sobre a nulidade de determinada prova, por exemplo. Por outro lado, são eficazes – e muito! – as insurgências registradas na ata da sessão plenária do júri.

Há muitas observações que apenas são compreendidas quando se vive na prática a rotina processual penal, passando por experiências de aceitação e rejeição das nulidades alegadas.

De qualquer sorte, com as varas criminais abarrotadas e temendo a ocorrência de prescrição, frequentemente os julgadores tentam impulsionar os processos com maior celeridade, desconsiderando algumas formalidades necessárias. Assim, há um campo fértil para a alegação de nulidade dos mais diversos atos processuais. A seguir, elenco as 11 nulidades que considero mais importantes, sem desconsiderar outras de enorme importância e frequente ocorrência.

1. Nulidade por inépcia da denúncia.

O acusador (Ministério Público ou querelante) deve descrever precisa e detalhadamente a imputação que faz ao réu na peça exordial, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. Nesse ponto, se o acusador não especifica os fatos adequadamente, há inépcia da denúncia.

Há inúmeros exemplos de inépcia:

• ausência de descrição sobre o que consistiu a violência ou grave ameaça no roubo;

• ausência de descrição dos bens furtados, roubados etc;

• não individualização mínima da conduta de cada denunciado no caso de concurso de agentes;

• ausência de descrição do conjunto que levou a enquadrar o denunciado como administrador de fato da pessoa jurídica, no caso de crimes contra a ordem tributária (STF, HC 121719/RN);

• ausência de menção aos xingamentos que ensejaram a queixa por injúria.

2. Nulidade por ausência de citação válida.

Há diversas situações em que ocorre nulidade por ausência de citação válida, especialmente em caso de não comparecimento do réu (art. 570 do CPP), como, por exemplo, a entrega do mandado de citação a pessoa diversa do acusado.

Também há nulidade se o réu não é citado nem comparece pessoalmente, ainda que tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia (STJ, REsp 1.580.435/GO).

3. Nulidade porque o Juiz deixou de falar sobre o direito ao silêncio.

Há casos em que o Juiz realiza o interrogatório do réu sem alertá-lo da possibilidade de permanecer em silêncio.

No Brasil, não adotamos à risca os “Miranda rights”, o que não significa que, em determinadas hipóteses, não haverá prejuízo e, consequentemente, nulidade. Prepondera, contudo, o entendimento de que se trata de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (STJ, RHC 67730/PE). Na maioria das vezes, não há prejuízo ao réu, pois este é orientado previamente, durante a entrevista com seu advogado, sobre essa possibilidade.

Entretanto, há casos em que o indivíduo é inquerido como testemunha, sem a preocupação de ser investigado, e, para a surpresa de todos, confessa um crime, fazendo com que, ato contínuo, o Juiz remeta cópia do depoimento ao Ministério Público.

Nessa situação, se é promovida a denúncia com base em confissão realizada por testemunha que não foi alertada sobre o seu direito ao silêncio, o STF já reconheceu a nulidade por inépcia da denúncia, em virtude da violação ao princípio “nemo tenetur se detegere” (STF, RHC 122279/RJ).

4. Nulidade por ausência de fundamentação da decisão.

A base dessa causa de nulidade é o art. 93, IX, da Constituição Federal, que exige a fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário.

O STJ já entendeu pela nulidade quando o magistrado, ao determinar o prosseguimento do processo após a fase de apresentação de resposta à acusação, deixou de analisar as questões trazidas pela defesa (STJ, RHC 46.127/MG).

Também são nulas, por ausência de fundamentação, as decisões que determinam a prisão preventiva com base apenas em argumentos genéricos e abstratos, sem a apreciação do caso concreto, assim como as sentenças condenatórias que não tenham correlação com os fatos imputados na denúncia.

5. Nulidade por ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo.

Há inúmeras decisões dos Tribunais Superiores neste sentido, com fundamento no art. 370 do CPP. Cita-se, por todas, a decisão do STJ no HC 363789/SP.

6. A ausência de intimação da defesa sobre a expedição de precatória para a oitiva de testemunha.

Os Tribunais Superiores consideram que se trata de causa de nulidade relativa, conforme o enunciado da súmula n. 155 do STF.

De forma decepcionante, tem sido afastada a nulidade mesmo que a defesa do réu não seja intimada da expedição da precatória, desde que seja nomeado Defensor Público ou dativo para o ato no juízo deprecado.

7. Nulidade por violação do art. 212 do CPP.

Essa nulidade ocorre quando há inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do CPP. Da mesma forma, também há nulidade quando as perguntas feitas pelo Juiz, realizadas ao final da inquirição, não se restringem a complementar os fatos narrados anteriormente.

Segundo o STJ, trata-se de nulidade relativa, necessitando da manifestação de inconformismo da defesa no momento oportuno, assim como da demonstração de prejuízo (STJ, HC 159885/SP).

Destaca-se que o momento oportuno para a alegação de descumprimento do art. 212 do CPP é durante a inquirição da testemunha, para que conste na ata da audiência a irresignação defensiva, a fim de que, futuramente, seja possível a alegação de nulidade.

8. Nulidade de provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas privadas registradas em correio eletrônico e redes sociais (WhatsApp e Facebook), sem a prévia autorização judicial.

Trata-se de hipótese que ocorre com enorme frequência em crimes de colarinho branco ou tráfico de entorpecentes, em que, normalmente, são aprendidos aparelhos celulares e computadores.

Nesses casos, exige-se prévia autorização judicial para a análise dos dados e das conversas, sob pena de nulidade (RHC 51531/RO).

9. Nulidade em decorrência de incompetência do juízo.

A nulidade do processo por incompetência é uma das causas mais comuns e efetivas.

Nesse sentido, o STJ tem precedente declarando a nulidade, por incompetência absoluta, da condenação proferida pela Justiça Comum Estadual quando se trata de crime impropriamente militar (STJ, HC 360630/RJ).

A incompetência por inobservância à regra da prevenção, por sua vez, é causa de nulidade relativa, segundo o enunciado da súmula n. 706 do STF.

Também se insere na nulidade por incompetência do juízo a determinação de medidas contra autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função por Tribunal diverso daquele legalmente previsto.

10. Nulidade por apresentação de documento ou objeto estranho aos autos na sessão plenária do júri.

Essa causa de nulidade tem fundamento no art. 479 do CPP. Aliás, o STJ já reconheceu a nulidade do julgamento do Tribunal do Júri que tenha resultado em condenação quando a acusação tiver apresentado, durante os debates, documento alheio aos autos que demonstraria que uma testemunha teria sido ameaçada pelo réu (STJ, HC 225.478/AP).

Salienta-se, por oportuno, que, para o êxito da alegação de nulidade, a prática penal tem exigido que a defesa se insurja contra essa apresentação de documento e requeira a consignação do fato em ata.

11. Nulidade por excesso de linguagem na decisão de pronúncia.

A decisão de pronúncia não deve examinar de forma exauriente a autoria e a materialidade, sob pena de influenciar indevidamente os jurados. Destarte, o magistrado deve utilizar-se de linguagem sóbria, sem explicitações de juízos de certeza, nos termos do art. 413, §1º, do CPP, sob pena de nulidade da decisão de pronúncia.

Há, contudo, precedente do STJ em que não foi declarada a nulidade da decisão de pronúncia com excesso de linguagem, mas apenas determinado que fosse riscado o trecho em que houve tal excesso (STJ, 325076/RJ).