Overcriminalization, Overpunishment e o Big Bang legislativo penal

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Segundo os cientistas, o Universo esteve quente e denso por algum tempo. Houve, então, uma grande explosão (Big Bang), fazendo com que ele se expandisse. E ele continua se expandindo até hoje.

Assim como o Universo, a legislação penal tem se expandido continuamente, sem, contudo, perder sua densidade. A ampliação do Direito Penal por meio da criação de novos tipos penais não resulta no seu enfraquecimento jurídico, pois tudo que permanece em seu âmbito continua tendo a mesma aplicação. Contudo, há o enfraquecimento no que concerne à confiança nas leis penais. A expansão com o mero desiderato simbólico torna o Direito Penal socialmente fraco e desacreditado, em que pese sua aparência jurídica permaneça intacta.

Nesse diapasão, Husak (2008, p. 3) fala sobre a “Overcriminalization”, um excesso no/do Direito Penal, referindo que ela abrange dois fenômenos. De um lado, há o “Overpunishment”, que consiste no aumento de penas de crimes que fazem parte do núcleo do Direito Penal. Por outro lado, há a “Overcriminalization” em sentido estrito, que se trata da extensão do Direito Penal a fatos que não deveriam ser por ele abrangidos.

Atualmente, observamos esses dois fenômenos no Direito Penal brasileiro, o que configura um “Big Bang” legislativo penal, isto é, uma explosão e contínua extensão das normais penais, sobretudo as mais rigorosas e as que tipificam novas condutas.

Não se discute a necessidade de permanente revisão da legislação, especialmente a Penal, que sempre é – infelizmente – muito mais maleável e suscetível a clamores públicos do que deveria ser. Entrementes, observa-se que há vários anos a revisão da legislação penal no Brasil limita-se ao critério punitivista: aumento do número de crimes e aumento do rigor na punição de cada crime.

Fala-se muito sobre esse período punitivista pelo qual passa o Brasil. Contudo, pouco se analisa, de forma detalhada, o que vem ocorrendo no plano legislativo.

A título de exemplo, a última “abolitio criminis” (descriminalização) operada no Código Penal (CP) ocorreu em 2005, quando foram revogados os crimes de sedução (anterior art. 217 do CP), rapto violento ou mediante fraude (anterior art. 219 do CP), rapto consensual (anterior art. 220 do CP) e adultério (anterior art. 240 do CP). Eram crimes que, segundo o legislador, deveriam ser revogados por não estarem de acordo com uma sociedade do Século XXI, pois traziam em sua tipificação elementos considerados tradicionais. O rapto consensual, por exemplo, punia a conduta de raptar mulher honesta maior de catorze anos e menor de vinte e um, com o consentimento dela, para fim libidinoso.

Nesse período, também tivemos a revogação de alguns tipos penais, mas que não resultaram em descriminalização, considerando que foram substituídos por tipos penais semelhantes, como no caso do tráfico de pessoas (Lei nº 13.344/16).

No mesmo período, contudo, tivemos a criminalização ou a tipificação específica de inúmeras condutas. São exemplos o feminicídio (art. 121, VI, do CP) e o homicídio contra agente de segurança pública (art. 121, VII, do CP) em 2015, o condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial (135-A do CP), a invasão de dispositivo informático alheio (art. 154-A do CP), a constituição de milícia privada (art. 288-A do CP) e falsificação de cartão de crédito ou débito (art. 298, parágrafo único, do CP) em 2012, as fraudes em certames públicos (art. 311-A do CP) em 2011, assédio sexual (art. 216-A do CP) e do ingresso com aparelho celular em estabelecimento prisional (art. 349-A do CP) em 2009, a prevaricação específica do diretor da Penitenciária que deixa o preso ingressar com aparelho telefônico (art. 319-A do CP) em 2007 e muitos outros.

Nesse período, também tivemos o aumento de pena nos crimes de furto (art. 155, §6º, do Código Penal) e receptação (art. 180-A do CP) de semoventes em 2016, do estelionato cometido contra idoso (art. 171, §4º, do CP) em 2015, do falso testemunho (art. 342 do CP) em 2013, do estupro (art. 213 do CP) e outros crimes sexuais em 2009 e vários outros crimes nos anos anteriores, além da criação de inúmeras causas de aumento e qualificadoras.

Além desse aumento de rigor no Código Penal, surgiram, da mesma forma, inúmeras leis penais aumentando penas ou criando novos tipos penais, como, por exemplo, a Lei de Crimes de Discriminação Contra Portadores do HIV (Lei nº 12.984/2014), a Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013), a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) e muitas outras. Todas essas leis mais prejudiciais foram publicadas desde a última descriminalização operada no Código Penal.

O Decreto do Indulto de 2016, por sua vez, foi o mais restritivo das últimas décadas, como já escrevi antes (leia aqui). Os requisitos para a obtenção do indulto se tornaram de difícil implementação, com o aumento das hipóteses de vedação. Além disso, pela primeira vez desde 1974, deixou-se de prever o direito à comutação.

Em 2016, como já escrevi em outra oportunidade (leia aqui), foram propostos inúmeros projetos aumentando o rigor do Direito Penal. Assim, foram apresentados projetos de lei que pretendem tipificar como crime a interrupção total das vias públicas (PL 5373/16), a corrupção privada (PL 6122/16), a prostituição (PL 6127/16), a evasão do preso sem violência (PL 6318/16), algumas condutas relacionadas a prestação de serviços públicos (PL 6495/16), a “pornografia de revanche (PL 6668/16) etc.

Também foram apresentados projetos para aumentar a pena dos crimes de furto, roubo e extorsão quando o objeto material do crime for animal doméstico (PL 5899/16), a fuga de preso (PL 6569/16), o furto em estabelecimento portuário (PL 6686/16) etc.

Por outro lado, em 2016, não houve a apresentação de projeto de lei para descriminalizar ou reduzir a pena de algum crime.

Uma das últimas flexibilizações operadas no Código Penal ocorreu em 2013, no parágrafo único do art. 288 do CP. O aumento da pena para a quadrilha ou bando armado era pelo dobro da pena. Com a alteração legislativa, o aumento passou a ocorrer até a metade da pena. Entretanto, essa “diminuição” da fração de aumento de pena veio acompanhada da maior facilidade de tipificação pelo crime do art. 288 do CP. Para a configuração da quadrilha ou do bando, era necessária a presença de mais de 3 pessoas (4 ou mais, portanto). Com a mudança legislativa em 2013, passou-se a exigir a presença de no mínimo 3 pessoas para a configuração do crime de associação criminosa. Em outras palavras, ficou mais simples a subsunção da conduta a esse tipo penal. Uma melhora quanto à pena acompanhada de uma piora no que concerne à tipificação. De fato, não existe almoço grátis.

Não se discute a necessidade da eventual tipificação de algumas das condutas anteriormente mencionadas. Contudo, é preocupante que o legislador não contemple a necessidade de supressão ou reformas quanto a tipos penais obsoletos, como o crime de desacato, recentemente considerado atípico em um caso concreto pelo STJ (leia aqui).

Em suma, o que se observa é o paulatino aumento do rigor punitivo do Direito Penal brasileiro. O Direito Penal não está parado. Ele está lentamente – ou nem tanto – se tornando mais rigoroso e simbólico. O Brasil passa por um período de “Overcriminalization” e “Overpunishment”.

 

Bibliografia:

HUSAK, Douglas. Overcriminalization: the limits of the Criminal Law. New York: Oxford University Press, 2008.


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