Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 302586/RN, julgado em julgado em 10/05//2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NULIDADE ARGUíDA QUASE 5 ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Ainda que o art. 601 do CPP autorize a remessa da apelação à instância superior quando não apresentadas as razões pelo advogado constituído, é recomendável, para conferir maior efetividade à ampla defesa, a prévia intimação do réu para indicar novo causídico e, na sua falta, nomear defensor para arrazoar o recurso. 2. Eventual descumprimento de tal formalidade deve ser apontado em tempo razoável, sob pena de a inércia da parte esvaziar a alegação de prejuízo para o réu. 3. Interposta a apelação, a defesa técnica, devidamente intimada, deixou de arrazoar o recurso, julgado pelo Tribunal de Justiça. Após o decurso de quase cinco anos do trânsito em julgado, o habeas corpus é utilizado para apontar o vício e requerer a nulidade do julgamento, o que enfraquece, nos limites dos precedentes da Corte, a alegada nulidade. 4. Apesar do direito à plenitude da defesa, o decurso do tempo evidencia a ausência de prejuízo concreto para o réu, imprescindível para a declaração de nulidade do ato, principalmente quando o apelo devolveu toda a matéria ao Tribunal, o qual reexaminou a sentença penal de forma ampla. Ademais, a impetração não apontou nenhuma tese que deixou de ser enfrentada no julgamento, a justificar a anulação do acórdão. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 302.586/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016)
Leia o voto:
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do(a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
Sob tais premissas, passo a analisar a controvérsia.
I. Contextualização
A condenação, imposta na Ação n. 0002139-12.2008.8.20.0001, transitou em julgado em 12/11/2009 e, ao que se tem, a pena privativa de liberdade ainda não foi cumprida pelo paciente, pois ele resgata reprimenda unificada de 17 anos e 5 meses de reclusão, com término previsto para 20/4/2026.
Disso isso, esclareço que, em 1°/8/2008, foi prolatada sentença em desfavor do paciente, condenando-o a 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, como incurso no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. O réu interpôs apelação e a defesa técnica, devidamente intimada para apresentar as razões recursais, quedou-se inerte.
O representante do Ministério Público juntou contrarrazões e, após o parecer, o Tribunal de Justiça estadual conheceu do apelo e a ele negou provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos. O acórdão foi publicado em 6/10/2009 e transitou em julgado para ambas as partes.
Os autos foram remetidos à Vara de Execuções Penais e, nesta Corte Superior, em impetração datada de 25/8/2014, a parte apontou o vício do julgamento e requer a anulação do ato, por prejuízo à ampla defesa.
II. Nulidade por ausência de apresentação de razões da apelação
A questão noticiada pela defesa é sensível, pois, com fundamento no art. 601 do CPP, a apelação interposta pelo réu, por termo nos autos, ascendeu ao juízo ad quem sem as razões recursais. A defesa técnica, intimada a arrazoar o recurso, quedou-se inerte, e a instância ordinária deixou de conferir ao réu a oportunidade de indicar novo advogado e não nomeou defensor para patrocinar seus interesses. A apelação foi julgada sem as razões, o que ensejou a impetração deste habeas corpus, no qual a defesa alega, de forma genérica e passados quase cinco anos desde o trânsito em julgado do acórdão, que foi sacrificado o direito à ampla defesa do réu.
A questão é grave, pois, de um lado, houve a falta de razões do recurso de apelação, mas, de outro, o réu estava patrocinado por advogado constituído que, apesar de devidamente intimado, permaneceu inerte e não suscitou a nulidade em tempo oportuno. Passados quase 5 anos após o trânsito em julgado da condenação, o habeas corpus é impetrado para anular o julgamento, sob a alegação genérica de prejuízo à ampla defesa.
Em minha concepção, implica nulidade processual, por violação do direito à ampla defesa, o julgamento de apelação criminal sem as correspondentes razões recursais. Nos casos em que o réu apela da sentença condenatória, por termo nos autos, e a defesa técnica, instada a arrazoar o recurso, permanece inerte, o magistrado deve interpretar o art. 601 do CPP de acordo com os princípios fundamentais do processo penal e intimar o acusado para constituir novo patrono de sua livre escolha ou, se não for realizada a providência, nomear-lhe defensor dativo ou público, para conferir maior efetividade ao duplo grau de jurisdição e afastar eventual alegação de ausência de defesa.
Não obstante a existência do vício no ato processual, as nulidades, tantos as absolutas quanto as relativas, devem ser alegadas no momento oportuno, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo da parte, pois não se invalida ato processual que não tenha influído na qualidade da jurisdição prestada.
Na lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, “predomina hoje em dia o sistema da instrumentalidade das formas em que se dá mais valor à finalidade pela qual a forma foi instituída e ao prejuízo causado pelo ato atípico, cabendo ao magistrado verificar, diante de cada situação, a conveniência de retirar-se a eficácia do ato praticado em desacordo com o modelo legal.” (As nulidades no processo penal, p. 27, 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2001).
Tal regra é positivada no art. 563 do Código de Processo Penal que dispõe: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”
A demonstração do prejuízo – que em alguns casos de nulidade absoluta, por ser evidente, pode decorrer de simples raciocínio lógico do julgador – é reconhecida pela jurisprudência atual como essencial tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta, consoante retrata textualmente o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
[…] III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). […] V – Ordem denegada. (HC n. 122.229, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª T, DJe 29/5/2014, destaquei.)
Assim, é possível que a nulidade absoluta – cujo prejuízo, se alegado na primeira oportunidade, pode ser inequívoco e decorrer de um simples raciocínio lógico e mental do julgador – deixe de ser declarada naquelas hipóteses excepcionalíssimas em que for constatada a inércia da defesa, que tardiamente a invoca, muitas vezes após o decurso de anos depois do trânsito em julgado.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, mutatis mutandis:
[…] 1. A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que “a nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal” (RHC 107.758, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O defensor dativo foi intimado pessoalmente do resultado do julgamento da apelação e não arguiu, por meio dos instrumentos processuais cabíveis, a nulidade suscitada nesta impetração. 3. Preclusão da matéria com o trânsito em julgado da apelação. 4. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. Cassada a liminar deferida. (HC n. 102.077, Rel. Ministro Roberto Barroso, 1ª T., DJe 31/3/2014)
[…] 3. Alegação de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, ao argumento de falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso em sentido estrito. 4. Inércia da defesa: transcurso de mais de 3 anos entre o trânsito em julgado do acórdão da Corte Estadual e a impetração de habeas corpus perante o STJ. Reconhecimento da preclusão. […] (HC n. 114.544, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 28/11/2013)
Em casos peculiares, o decurso de tempo substancial desde a ocorrência da nulidade afasta a alegação de prejuízo para a parte, a qual, no afã de superar a coisa julgada e de rever a condenação criminal, vale-se do writ para alçar o sistema de nulidades a um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo, enquanto resultado.
Ilustrativamente:
[…] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que “a ausência de razões da apelação e de contra-razões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las” (STF, HC 91.251/RJ, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/06/2007, DJe 17/08/2007). 3. A ausência das razões recursais não gerou prejuízo ao Paciente, pois o Tribunal a quo examinou amplamente a matéria submetida à sua apreciação. E, conforme preceitua o art. 563, do Código de Processo Penal, que consagra o princípio pas de nullité sans grief, “[n]enhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, mormente se a parte contribuiu para a sua ocorrência. 4. Não obstante o trânsito em julgado do acórdão da apelação ter ocorrido em 19/05/2003, a Defesa quedou-se inerte, mesmo após ser intimada do decisum, somente alegando a nulidade após 7 (sete) anos do trânsito em julgado da condenação, o que torna preclusa a matéria. […] (HC n. 191.023/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 1°/2/2013)
III. Prejuízo para a parte não demonstrado
Sob essas premissas, não verifico a possibilidade de conceder a ordem.
O réu apelou, por termo dos autos, e sua defesa técnica, intimada a arrazoar o recurso, permaneceu inerte. O Tribunal a quo julgou o recurso sem as imprescindíveis razões recursais e sem intimar a parte para constituir novo patrono. Apesar da grave agressão à ampla defesa do réu, que compreende o direito à apelação em sua inteireza, sobretudo para garantir o duplo grau de jurisdição, não está caracterizada sua situação de indefeso, apta a ensejar, passados quase cinco anos desde o trânsito em julgado da condenação, o reconhecimento do prejuízo concreto imprescindível para a anulação do ato judicial.
O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação criminal, apreciou de forma detalhada os itens da sentença, pois entendeu que o réu se insurgiu contra todos os seus termos. Relatou a condenação do acusado a 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, como incurso no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 e analisou, além da autoria e da materialidade delitivas, a dosimetria da pena e a possibilidade de aplicação do art. 44 do CP e do sursis.
Quanto à imputação, salientou que, em 23/1/2008, o apelante guardava e conduzia: a) pistola calibre .40, com numeração raspada e 11 munições intactas e b) revólver calibre .38, com 11 munições intactas. Também, “a partir dos depoimentos testemunhais e de indícios concatenados”, existem provas suficientes para a condenação (fl. 12), principalmente quando a autoria delitiva “foi corroborada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão” (fl. 13). A materialidade, por sua vez, foi comprovada “através do termo de exibição” e “demais provas circunstanciais”, pois “o exame procedido nas armas em questão concluiu encontrarem-se elas em condições de uso e poder de realização de disparos, além de [ter] sido positiva a pesquisa de pólvora no interior dos canos de ambas” (fl. 15).
Em relação à dosimetria, o acórdão registrou que a pena-base foi fixada no mínimo legal previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, a ser cumprida no regime aberto, não sendo recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis, diante de outros processos a que o réu responde e de uma condenação mantida em apelação. O acórdão foi publicado em 6/10/2009 e não foi objeto de irresignação pela defesa, transitando em julgado para ambas as partes.
Assim, apesar da falta de razões da apelação, o decurso de notável período de tempo – quase cinco anos depois do trânsito em julgado – sem nenhuma irresignação da defesa, evidencia a inexistência de prejuízo concreto para o réu, imprescindível para a anulação do acórdão, principalmente porque o Tribunal reexaminou a sentença penal de forma ampla e o writ não apontou nenhuma irregularidade que deixou de ser enfrentada, a justificar a concessão da ordem de ofício.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, não conheço do habeas corpus e, ao analisar o seu teor, não constato a existência de patente ilegalidade que implique a concessão da ordem de ofício.
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