Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1288284/SP, julgado em julgado em 19/04/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE TRANSPORTA ENTORPECENTES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE “MULA”. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base, considerando, em especial, a quantidade e a qualidade da droga apreendida – 1.118 gramas de cocaína -, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador (“mula”), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. “O Código Penal não estabelece frações fixas de aumento ou diminuição da pena quando do reconhecimento de atenuantes, sendo dever do magistrado, com base em elementos concretos dos autos, determiná-las de forma fundamentada” (AgRg no REsp 1362030/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015). 6. Nessa linha, a jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de reconhecer que, não obstante a legislação não estabelecer frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a redução da pena em somente 1/13 em decorrência da atenuante da confissão espontânea, sem qualquer justificativa. 7. Em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 8. No entanto, verifico que, não obstante o recorrente seja tecnicamente primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, houve a fixação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, envolvendo o presente caso tráfico transnacional de expressiva quantidade e deletéria natureza dos entorpecentes – 1.118 g de cocaína – , o que justifica a manutenção do regime inicial fechado. 9. Agravo regimental parcialmente provido para, aplicando a fração de 1/6 referente à atenuante genérica da confissão espontânea, fixar a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 675 dias-multa. (AgRg no REsp 1288284/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)
Confira a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental não merece acolhida
Dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis:
[…] O recurso merece acolhida. O Tribunal a quo, ao decidir acerca da benesse art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou que “o mero “transportador” da droga não integra, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, podendo fazer jus ao benefício em tela. Por outro lado, quem assim age sabe que está a serviço de um grupo dessa natureza e tem plena consciência de que exerce fundamental papel na cadeia do tráfico, cumprindo tarefa sem a qual os objetivos da organização restariam frustrados” (e-STJ fls. 564). Ocorre que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador (“mula”), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A propósito: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA (ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006). BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, pois a causa de aumento de pena não configura uma circunstância elementar do tipo, uma vez que o delito previsto no art. 33, caput, da referida lei é de ação múltipla, configurando-se pela prática de qualquer das condutas nele descritas. 2. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o agente que transporta entorpecentes, no exercício da função de “mula”, integra organização criminosa, o que afasta a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 583.852/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 26/08/2015). PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. BENESSE DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REGIME DE PENA. ART. 33, § 3°, DO CÓDIGO PENAL. 1. A promoção de aumento da pena-base em um ano em razão da quantidade e natureza da droga apreendida decorre da previsão do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, e não se apresenta desproporcional ou desarrazoada. Ademais, a apreciação da quantidade e da natureza das drogas apreendidas como “consideráveis”, para valoração negativa, decorre de um juízo subjetivo do magistrado incumbido da análise dos fatos, uma vez que é conceito não absoluto, mas variável de acordo com o tempo, o lugar e as circunstâncias do cometimento do crime. Incidência da Súmula 7 do STJ. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que os agentes que atuam na condição de “mula” promovem a conexão entre os membros da organização criminosa, facilitando o transporte da droga de um país para o outro, de forma que não se enquadram na condição de pequeno traficante, exigida para o deferimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. […] 5. Parcial provimento ao agravo regimental, fixando a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. (AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA O REGIME FECHADO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. – O Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça possuem precedentes no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de “mula”, integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (ut, AgRg no AREsp 63.966/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 31/10/2014). – Se as instâncias ordinárias entenderam que o recorrente integrava organização criminosa não há como rever tal entendimento na via do recurso especial, uma vez que a desconstituição do que lá ficou decidido implicaria, necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório. Súmula n. 7/STJ. […] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 653.702/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 01/06/2015). Assim, infere-se que a Corte local aplicou a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no cômputo da pena, não obstante tenha reconhecido que a recorrida exerceu a função de “mula”. Dessa forma, merece ser provido o recurso para decotar a minorante no cômputo das penas, as quais, observados os demais parâmetros do acórdão guerreado, ficam definitivas em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4.º, II, c, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 3.º do Código de Processo Penal, conhece-se do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, redimensionando-se as sanções para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Publique-se. Intimem-se.
Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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