Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 320.398/MT, julgado em julgado em 28/06/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, III, IV e V, DO CP). DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DO RECORRENTE INALTERADA. 1. Sabe-se que em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o Tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar novas fundamentações, desde que não agrave a situação do recorrente. 2. No presente caso, não há ilegalidade a ser sanada de ofício, uma vez que o Tribunal estadual não aumentou a pena-base do paciente, pelo contrário, ao analisar a dosimetria efetuada pelo sentenciante entendeu pelo afastamento da circunstância relativa à culpabilidade, reduzindo a sanção inicial, ausente, portanto, o alegado reformatio in pejus. […] (AgRg no HC 320.398/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Na hipótese, negou-se seguimento ao habeas corpus, por não vislumbrar ilegalidade a ser sanada por este Tribunal Superior.
Da análise dos autos, verifica-se que o paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, incisos III, IV e V do Código Penal.
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual lhe proveu, parcialmente, para reduzir a reprimenda para 08 (oito) anos de reclusão, mantido, no mais, o édito condenatório.
Impetrou-se habeas corpus contra o aludido acórdão, pleiteando a sua reforma e, por conseguinte, o abrandamento do regime inicial para o semiaberto.
Em decisão deste Relator não se conheceu o mandamus, nos seguintes termos:
“Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o Tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar novas fundamentações, desde que não reste agravada a situação do recorrente. […] Assim, não se pode considerar ilegal o acórdão impugnado no ponto em que deixou de fixar o regime semiaberto, pois, embora a reprimenda tenha sido definitivamente estabelecida em 08 (oito) anos, é possível constatar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente (e-STJ fl. 34).” (e-STJ fls. 89-90).
Insurge-se o agravante contra a manutenção do regime inicial fechado. Contudo, razão não lhe assiste.
Inicialmente, não procede a alegação de que o Tribunal de origem teria incorrido em reformatio in pejus ao introduzir novos fundamentos, em recurso exclusivo da defesa, para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Isso porque é possível constatar que a reprimenda final do recorrente não foi agravada, tendo inclusive sido reduzida para 8 (oito) anos de reclusão (e-STJ fl. 34), razão pela qual não se vislumbra constrangimento ilegal, neste particular.
Acerca do tema, cumpre ressaltar que esta Corte Superior entende que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o Tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar novas fundamentações, desde que não agrave a situação do recorrente.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO COM FULCRO EM CONDENAÇÕES DISTINTAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA N. 444 DESTA CORTE. INOCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM LASTRO EM CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA INALTERADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE SE AFASTARAM DO MÍNIMO LEGAL SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA N. 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […] – Não há reformatio in pejus quando o Tribunal de origem não agrava a situação do paciente, mantendo íntegra a pena-base imposta pelo juízo sentenciante. – Nos termos da Súmula n. 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. – Hipótese em que não houve fundamentação concreta para a utilização da fração de 1/2, na terceira fase da dosimetria, pelo reconhecimento das majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes. – Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para reduzir a pena do paciente para 6 anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença, decisão estendida ao corréu, nos termos do art. 580 do CPP. (HC 326.605/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016)
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito – exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio – encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem, o que ocorreu na espécie. 2. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. 3. A jurisprudência desta Corte reconhece que, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime intermediário para o início do cumprimento da pena inferior a quatro anos, mesmo diante da primariedade do réu. 4. Ordem não conhecida. (HC 349.015/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
No que concerne à forma de cumprimento da reprimenda, conforme destacado na decisão agravada, a jurisprudência reiterada deste Sodalício é no sentido de que a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo considerar as demais circunstâncias da hipótese sob exame.
E, no caso, o modo prisional fechado foi corretamente mantido, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, tendo a reprimenda básica sido fixada 01 (um) ano acima do mínimo legal (e-STJ fl. 34), estando, portanto, plenamente justificada a manutenção do regime prisional fechado, que, aliás, é o que se mostra, in casu, o mais adequado para a prevenção e repressão do delito denunciado, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.
A propósito:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA. FUNDAMENTOS ACRESCIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NÃO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUALIFICADORAS REJEITADAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. SOBERANIA DOS VEREDICTOS PRESERVADA. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] – O Magistrado, ao optar pelo regime prisional mais adequado à repressão e prevenção do delito, não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo. – Na hipótese dos autos, tendo a pena definitiva sido aplicada em 7 anos e 3 meses de reclusão e reconhecida a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente – tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal -, resta perfeitamente justificado o regime prisional fechado, não havendo falar em existência de constrangimento ilegal. – Habeas corpus não conhecido. (HC 210.600/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 19/04/2016)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. I – A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II – Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III – Condenação à pena de 8 (oito) anos de reclusão em que fixada a pena-base acima do mínimo legal – pois consideradas desfavoráveis as circunstâncias, motivo e consequências do crime -, justifica, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do CP, a imposição do regime inicial fechado. Ordem não conhecida. (HC 295.569/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 24/11/2014)
Ademais, cumpre ressaltar que tendo em vista a existência de três qualificadoras, não há ilegalidade na utilização de uma delas para justificar o incremento da sanção inicial e as outras duas para qualificar o crime.
Desse modo, observa-se que a decisão agravada, de modo fundamentado, deliberou acerca da impossibilidade de mitigação do regime inicial de execução, não havendo falar em ilegalidade a ser sanada por este Tribunal Superior.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.
É o voto.
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